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2015 06-30

VIE模式回归A股部分障碍清除——兼析工信部通[2015]196号文

上海办公室  刘维

 

2015年6月19日工业和信息化部发布工信部通[2015]196号《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》,通告称,在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)的外资股比限制,外资持股比例可至100%。

由此,VIE模式回归A股的部分障碍得以清除。

一、VIE模式回归A股的一大障碍

VIE模式(Variable Interest Entities,可变利益实体),又被称为“协议控制”,是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离,境外的上市实体通过设在境内的外商独资企业以协议的方式控制境内的业务实体。

根据中华人民共和国国务院令第291号《中华人民共和国电信条例》、第292号《互联网信息服务管理办法》(简称ICP管理办法),国家对提供互联网信息服务的ICP实行许可证制度。

ICP证是网站经营的许可证,根据国家《互联网信息服务管理办法》规定,经营性网站必须办理ICP证,否则就属于非法经营。

一直以来,如仅从外商投资产业目录看,并不禁止外资经营电信增值业务,以《外商投资产业引导目录(2011年修订)》为例,增值电信业务位列限制外商投资产业目录,外资比例不超过50%;仅有资讯网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网学问经营(音乐除外)属禁止外商投资产业目录。而2015年3月10日发布的《外商投资产业引导目录(2015年修订)》进一步修改为增值电信业务外资比例不超过50%(电子商务除外),已经为此次工信部通[2015]196号文的出台埋下伏笔。

而《中华人民共和国电信条例》和 《国务院关于修改<外商投资电信企业管理规定>的决定》(以下简称“《规定》”)也规定,外方投资者在中外合资电信企业中的出资比例,最终不得超过50%(见《规定》第6条)。

以上可见,从法规层面,经营性信息服务业务并不对外资禁止,实践中,也有中外合资企业拿到ICP证的先例,大家熟悉的如AMAZON卓越有限企业(ICP证号:合字B2-20090004)、上海安吉星信息服务有限企业(ICP证号:合字B2-20090005)。不禁止外资(广义上的外资)在中国从事经营性信息服务业务也是我国遵守入世承诺的要求。但实践中,外商投资企业却很难拿到ICP证,2000年新浪网赴美上市时,为了绕开这一难题,首次采用了VIE模式这一变通方式。而2001年3月7日,一则《信息产业部关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》,直接将众多互联网企业的海外上市之路定格为VIE模式,通知明确规定:

“三、妥善处理审批工作中的具体问题

(一)关于外资参股经营ICP问题

根据我国现行政策,目前外资不允许经营包括ICP在内的电信业务。涉及外资的网站申办经营许可证时,应要求该网站先进行外资股份的剥离,待完成外资剥离后,方可受理。对未进行外资剥离的,各通信管理局可按实际情况规定完成外资剥离工作的期限,逾期按有关规定进行处理。

外资股份的剥离符合以下两种情况可视为完成剥离:

1、网站所有外资股撤资或全部转让给中资;

2、另成立一个纯中资企业,与网站的ICP业务有关的资产、人员、域名、商标、经营权、用户关系等均通过协议有偿或无偿转让给纯中资企业,由中资企业独立自主经营ICP.有外资的原企业不再经营网站,但可以将中资企业视为用户与其进行技术服务等商业合作。”

随着近期A股市场的火爆,大量在海外上市的VIE模式企业开启了海外私有化后回A股上市之路,但由于实践中如上述通知,ICP牌照不对外资开放,回A股上市外资就必须完全退出,于是旷日持久的外资退出谈判就成了VIE模式企业回归A股的一大障碍,归根结底,还是ICP证不对外资开放。

此次工信部通[2015]196号文的出台,为VIE模式企业回归A股扫清了部分障碍。

二、工信部通[2015]196号文出台背景

早在2013年9月27日,国务院印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》明确规定,特定形式的部分增值电信业务对外资开放,涉及互联网信息服务、数据处理和存储服务、呼叫中心以及其他电信业务。

2014年1月6日,工信部与上海市人民政府联合发布《关于中国(上海)自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》,对外资进入增值电信业务领域进一步松绑。意见提出,信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务等两项业务,外资可独资经营;在线数据处理与交易处理业务中的经营类电子商务业务,外资股比放宽到55%(而在此之前,外资的持股比例红线是50%)。由此,通过上海自贸区对外资进入增值电信业务领域进一步松绑。

2015年1月13日,工信部发布了《关于在中国(上海)自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股权比例限制的通告》(以下简称“《通告》”),“决定在上海自贸区内试点放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)的外资股权比例限制,外资股权比例可至100%。该试点工作由上海市通信管理局组织实施。”

此次工信部通[2015]196号文明确了文件出台的目的,“为贯彻落实党的十八届三中全会精神,支撑我国电子商务发展,鼓励和引导外资积极参与,进一步激发市场竞争活力”。工信部通[2015]196号文也是在此前中国(上海)自由贸易试验区开展试点的基础上,扩大到全国范围内放开的。

三、工信部通[2015]196号文解读

工信部通[2015]196号文明确放宽了对外商投资经营增值电信业务的股权比例限制,外资现已可以在“在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)”方面设立独资企业经营部分增值电信业务,从而可在境外融资和上市时无需再采用VIE结构,已有VIE结构企业回归A股时,外资也不必退出。

在线数据处理与交易处理业务,是2003年的《电信业务分类目录》中的业务,其定义至今已经历12年之久。工信部2013年《电信业务分类目录(征求意见稿)》中的定义与2003年《电信业务分类目录》相同,“在线数据与交易处理业务”是指“利用各种与通信网络相连的数据与交易/事务处理应用平台,通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务”。实践中应用最广的“在线数据与交易处理业务”是电子商务平台。

在线数据和交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。

1、交易处理业务

交易处理业务包括办理各种银行业务、股票买卖、票务买卖、拍卖商品买卖、费用支付等。大家通常所说的电子商务平台(如京东商城)、银行互联网平台(如含有外资成分的工商银行网上银行平台)、互联网金融平台(如你我贷)、证券交易平台(如各券商的移动证券交易APP)(以上不包括在线支付,若需要进行在线支付的,平台的提供者应为金融机构,或取得第三方支付牌照的非金融机构)。

若按照相关规定,所有的电商平台都需要取得交易处理业务的牌照,但此前因监管的不足,许多电商平台处于无证(在线数据处理与交易处理业务许可证)经营的阶段。实践中,国内知名的一些电商平台(指其VIE结构中的内资企业)一般都仅有“信息服务业务(仅限互联网信息服务)”的牌照,如淘宝、京东、1号店。此次工信部通[2015]196号文的出台,不但该类电子商务平台VIE架构中的内资企业可以申请在线数据处理与交易处理业务许可证,其VIE架构中的外资企业也可直接申请在线数据处理与交易处理业务许可证。

2、电子数据交换业务

电子数据交换业务,即EDI是一种把贸易或其它行政事务有关的信息和数据按统一规定的格式形成结构化的事务处理数据,通过通信网络在有关用户的计算机之间进行交换和自动处理,完成贸易或其它行政事务的业务。

以专门应用于海关的一种数据收集和处理EDI业务为例:如下,左侧主要是EDI应用于进出口贸易的报关、理货、仓储和运输的过程。右侧是EDI作为数据交换平台的延伸应用,其通过连接基础平台,间接与公共服务平台、教育管理平台、信息发布平台和办公管理平台实现电子数据的交换。

3、网络/电子设备数据处理

网络/电子设备数据处理指通过通信网络传送,对连接到 通信网络的电子设备进行控制和数据处理的业务。

上海公交系统应用的智能车载终端就是网络/电子设备数据处理业务的实践案例,每辆安装此终端的汽车都是实时路况的数据采集端和数据接收端,车载终端收集实时数据,传输到数据处理中心,然后在发送至需要该路段信息的终端,从而实现对运行车辆的动态监控管理、定位管理,对电子站牌显示信息实时准确控制,紧急情况下还可实现道路交通安全预警及救援。

四、工信部通[2015]196号文注意事项

工信部通[2015]196号文规定,“其他许可条件要求及相应审批程序按《外商投资电信企业管理规定》(国务院令第534号)相关规定实行”,《外商投资电信企业管理规定》关于其他许可条件有两条核心内容:

第五条规定,外商投资电信企业经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的增值电信业务的,其注册资本最低限额为1000万元人民币;经营省、自治区、直辖市范围内的增值电信业务的,其注册资本最低限额为100万元人民币。

第十条规定,经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。

因此,并非所有外商投资企业申请在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)都会得到批准。

另外,工信部通[2015]196号文并非对外资放开一切ICP证,根据《外商投资产业引导目录(2015年修订)》,“资讯网站、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网学问经营(音乐除外)”仍为禁止外商投资的领域。

此外,国内多方通信服务业务、国内因特网虚拟专用网业务、存储转发类业务、因特网数据中心业务、因特网接入服务业务、信息服务业务等均未被工信部通[2015]196号文列入向外资控股开放的领域,该等领域外资如要进入,可能仍须采取VIE模式。

国内多方通信服务业务是指通过通信网络实现国内两点或多点之间实时的交互式或点播式的话音、图像通信服务。国内多方通信服务业务包括国内多方电话服务业务、国内可视电话会议服务业务和国内因特网会议电视及图像服务业务等。国内因特网会议电视及图像服务业务是为国内用户在因特网上两点或多点之间提供的双向对称、互式的多媒体应用或双向不对称、点播式图像的各种应用,如远程诊断、远程教学、协同工作、视频点播(VOD)、游戏等应用。

存储转发类业务是指利用存储转发机制为用户提供信息发送的业务。语音信箱、X.400电子邮件、传真存储转发等属于存储转发类业务。

因特网数据中心业务(IDC)是指利用相应的机房设施,以外包出租的方式为用户的服务器等因特网或其他网络的相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务,以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其它应用服务。

因特网接入服务业务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点,并利用用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接,为各类用户提供接入因特网的服务。用户可以利用公电话网或其它接入手段连接到其业务节点,并通过该节点接入因特网。因特网接入服务业务主要有两种应用,一是为因特网信息服务业务(ICP)经营者等利用因特网从事信息内容提供、网上交易、在线应用等提供接入因特网的服务;二是为普通上网用户等需要上网获得相关服务的用户提供接入因特网的服务。

信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过固定网、移动网或因特网等公众通信络直接向终端用户提供语音信息服务(声讯服务)或在线信息和数据检索等信息服务的业务。信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务。信息服务业务面向的用户可以是固定通信网络用户、移动通信网络用户、因特网用户或其他数据传送网络的用户。

因此,不难看出,各类网络游戏企业(如有外资存在)、百度等或仍将采取VIE模式。

 

【刘维:新葡jing娱乐实行合伙人、国浩上海办公室管理合伙人、中国证监会第一至三届并购重审委委员】



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