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2016 03-25

试论内幕交易罪之若干问题

      ■上海办公室    寇树才   虞佳臻

      证券期货行业的勃然兴起已逾二十多载春秋,以其高收益而得到广大投资者之热捧。在证券市场中,有的股票 “其兴也勃焉”、有的股票“其亡也忽焉”,牵涉千家万户的悲喜人生。当证劵交易能够在公平、公正、公开的市场环境中进行时,所谓的高风险也就自然而然地被每个投资者所自愿承受。然而内幕交易作为一种严重违背公平原则的交易行为,在经历了刑法阙如而以行政处罚治之的时代后,终于被1997年刑法所明文禁止。其后相继出台的刑法修正案、司法说明也为实务部门处治内幕交易的行为提供了法律依据。

      纵观整个法律体系,刑法是作为保障法而存在的,其以严酷性昭明于世。因此在具体适用刑法来惩处内幕交易的行为时应当时刻谨慎。实务中,司法机关在行为的分析、数额的计算以及主观的认定上都存在亟待解决的争议。笔者基于办案实践,提出以下三点,为具体的司法实践提出建议。

      一、证监会的《认定函》不能作为证据使用

      纵观已有的司法判决,无一不提及证监会的《认定函》,函称“经研究,现将有关问题认定如下,某某年某某月至某某年某某月为内幕信息的敏感期,某某为内幕信息的知情人员,某某的交易属于异常交易。”多少年来,如此一纸书文皆直接作为证据,在运用中如鱼得水,从未遭受质疑。笔者认为该做法与法有悖。

      (一)证监会出具的《认定函》不具有法定的证据形式,不能作为证据使用

我国《刑事诉讼法》第48条对证据进行了规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”凡不隶属于上述8类证据之列的材料不能称之为证据,因而也就不能以“证据”为名出现在刑事诉讼的领域中。证监会所出具的《认定函》不属于上述8种证据材料中的任何一类。

      1. 《认定函》不属于书证

      所谓书证,即“以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文件或者其他物品……各种书证所记载的图形、符号、文字等表达了某种证据事实,而这类证据事实与本案的犯罪事实、量刑事实或者程序事实发生了关联。”书证所载内容应该是证明犯罪构成中的某一项,例如犯罪的主观、客观等方面,其所描述的应当是案件事实,而绝非是对事实认定的结果。案中证监会所出具的《认定函》内容包括对内幕信息敏感期的界定、对内幕信息知情人范围的概括,同时也包括对交易行为异常的判断。实际上第三方对行为界定的书面化材料,而与案件的客观方面,例如行为的发生与否、发生程度等没有任何关联,因此不能称之为证据法中的书证。

      2. 《认定函》不属于证人证言

      证人证言是指:“证人就其所了解的案件事实向司法机关所作的口头陈述。”因此,证人证言所描述的对象也应该是案件事实,作出方式应是口头形式作出。即便不口头作出,也应当由证人亲自出庭作出证言或者是在侦查机关的询问下作出笔录。而《认定函》的内容并未涉及案件客观事实的描述,因此也不能将其列为证人证言。

      此外,考虑到证人对案件事实的陈述要经过完整的感知、记忆和表达等形成过程,因此,证人只能是自然人,而不能是法人或者非法人团体或单位。只有自然人签名确认的书面材料,才具有证人证言的属性。而《认定函》仅加盖了证监会的章,实际上以单位名义出具的一份证明材料,在法律规定单位不能作为证人出现在刑事诉讼领域的大背景下,《认定函》不能被认定为证人证言。

      3. 《认定函》不属于鉴定意见

      《刑诉法》所规定的鉴定意见是指:“鉴定人运用科学技术或者专门常识,对诉讼中涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。”而中国证监会所出具的《认定函》不能作为鉴定意见进入刑事诉讼程序。

      首先,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同出台的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中第二部分第四点规定:“关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应当出具认定意见。” 因此,对《认定函》的定性应当是认定意见而非鉴定意见,仅在名称上就对其进行了否定。

      其次,中国证监会并非专门的鉴定机构,其所作出的《认定函》不能作为鉴定意见使用。《司法鉴定机构登记管理办法》中第3条规定:“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。”第4条规定:“司法鉴定管理实行行政管理与行业管理相结合的管理制度。司法行政机关对司法鉴定机构及其司法鉴定活动依法进行引导、管理和监督、检查。司法鉴定行业协会依法进行自律管理。”此外,《司法鉴定人登记管理办法》中第3条规定:“本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门常识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。”由此可知,其一,司法鉴定人员应该取得相应资质,且在司法鉴定机构中执业。其二,司法鉴定机构必须经登记、满足一定条件,受上级司法行政机关的监督和管理。

      就机构本身上看,中国证监会是国务院对证劵行业监管的机构,而非中立性质的鉴定机构。虽然中国证监会能够对证券行业进行监督管理,但不能说明其具有鉴定资质。这种鉴定资质按照《司法鉴定机构登记管理办法》的要求是需要形式要件,即《司法鉴定许可证》的。在人员资质方面,证监会工作人员并没有一定的鉴定资质,也并没有取得《司法鉴定人执业证》,只是履行《证券法》赋予的监督管理证券市场的职权。故此,该《认定函》不得作为鉴定意见使用。此外,就《认定函》盖章上看,其加盖的是中国证监会的公章而非鉴定人的签字章,亦不符合我国《刑诉法》对鉴定意见的形式要求。

      最后,证监会在具体行为性质认定时应当回避,其作出认定意见应当无效。“鉴定意见必须是中立机构作出”是《刑事诉讼法》第28条第3项、《司法鉴定程序通则》第六条的共同要求。司法实践中,对内幕交易行为性质的认定却由中国证监会作出,着实不符合法理。对于作为证券市场的管理者与作为证劵市场参与人行政相对人来说,双方共同参与了同一行政法律关系。此时,如果再将对行为性质的认定权交由证监会,无非就是赋予证监会既是运动员又是裁判员的双重身份。因此,证监会对此应当作出回避。然而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同出台的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(下称《通知》)却堂而皇之地将认定行为性质的权力交由证监会来行使,实属违背法理。

      (二)证监会没有职权对内幕信息作出认定意见

      中国证监会作为我国证劵市场的管理者,其肩负着监督管理证券市场的重要使命。但从隶属关系上看,其属于国务院直属事业单位。为了防止公权力对私权利的肆意侵蚀,在法理上萌生出这么一条法谚,即“法无授权不可为”。回顾《认定函》的法律效力,视线难免聚焦在《通知》的规定上,其认为“关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应当出具认定意见。”但该授权是否有效,中国证监会是否凭此取得授权还得看《证券法》有没有松口同意该《通知》所赋予证监会的权利。

      《证券法》第179条规定:“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责:(一)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权;(二)依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理;(三)依法对证券发行人、上市企业、证券企业、证券投资基金管理企业、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动,进行监督管理;(四)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(五)依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况;(六)依法对证券业协会的活动进行引导和监督;(七)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;(八)法律、行政法规规定的其他职责。”该条虽然以兜底性条款收尾,却不能说其撕开了证监会职权范围的口袋,对证监会职权的限制应当局限在“法律、行政法规规定”的范围内。

      行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照行政法规规定的程序制定的政治、经济、教育、科技、学问、外事等各类法规的总称。行政法规的制定主体是国务院。因此笔者认为,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同出台的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》顶多只能被定性为部门规章。部门规章的授权无法得到《证劵法》的首肯,因而哪怕该《通知》授予证监会再多的权利,也都只能属于“法无授权”的范围,继而也就“不可为”了

      (三)证监会的《认定函》不符合刑事证据的证明标准要求。

      我国《刑诉法》第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事 诉讼中可以作为证据使用。”此规定为行政处罚和刑事制裁的衔接在证据板块上的过渡提供了可能。但对于证据三性上的把握仍要受到刑诉法规定门槛的限制,即符合《刑事诉讼法》所规定的“客观性、合法性以及相关性”,否则就为非法证据的适用在刑诉法上划开一道口子。

      根据《行政诉讼法》的相关规定,其证明标准是“证据确凿”。而《刑事诉讼中》的证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。两种不同的表述方法表明,诉讼种类的不同决定了证明标准的不尽相同。对于行政诉讼而言,由于所涉争议除了有作为原告的行政相对人的具体合法权益,还有隐藏在原告合法权益之后的公共利益,以及作为被告的行政主体的行政职权。所以,行政诉讼的证明标准应是多元化的证明标准,可称之为“高度盖然性标准”。而在刑事诉讼中,由于所涉争议属于涉案某方主体犯罪与否,进而影响到其人身自由乃至生命权利,因此应当持谨慎态度,在具体证据标准上应采用与“客观真实”无限接近的“法律真实”作为刑事诉讼的证明标准,也即“排除合理怀疑”。因此,刑事诉讼的证明标准理应比行政诉讼的证明标准更加严苛。

      回到《认定函》上来,《认定函》是中国证监会为了处罚内幕交易的行为而做出的一些认定意见,虽然证监会有监督管理证劵市场的职权,但其认定也仅仅是在高度盖然性的标准中成立,不能任意地认为该意见在刑事诉讼领域的“排除一切合理怀疑”的证明要求下也成立。不仅如此,作为国家行政部门,其意见只能作为行政处罚的决定,是依据行政职权对具体行政行为性质的认定。既然该认定是依据行政程序做出,而行政程序的严格性要求远远低于司法程序,更低于刑事司法程序,所以让《认定函》进入刑事诉讼领域直接作为证据使用,有违刑事证据的要求。

      为了弥补在相关问题认定上专业常识的空缺,方便更好地运用法律,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的说明》(下称“说明”),其中已经对内幕信息敏感期的起算、内幕信息知情人的范围等做了详实的规定,司法机关不躬亲对案件进行认定,反而唯《认定函》所认定的内容是从,不禁给人以司法不作为的印象,同时对证监会的《认定函》不加以审查,本质上说已经是行政机关对司法发生了干预,违背了司法独立性原则,实质上是行政权干预司法权。

       二、现有关于内幕信息违法所得的计算不合理

      两高《说明》第10条规定:“刑法第180条第1款规定的‘违法所得’,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”然而无论是刑法亦或是司法说明都未对违法所得的计算方法提出明确意见。这种法律规范的阙如一方面为法官的自由裁量权创造了空间,也使得相关数额的计算丧失了统一性的标准,极易造成“同案异判”的违和格调。内幕交易犯罪数额集中表现了行为人的主观恶性与犯罪行为对资本市场秩序的危害性,如何准确计算内幕交易犯罪数额将是内幕交易犯罪定罪量刑中的核心问题。

      (一)对司法实践中现存三种情形处理结果的商榷。

      情形之一:以利好型内幕信息为例,当行为人在内幕信息敏感期中大量买入,一直持有至内幕信息被公布且被市场完全吸取后一段时间再卖出。在司法实践中,法院统而概之地以实际卖出价减掉买入价的差额作为认定内幕交易罪中的违法所得,丝毫不考虑内幕信息的原因力是否已经消除。在笔者看来,当成交额、占用保证金、次数等没有达到“情节严重”的标准时,就不应当作为犯罪处理,哪怕最终获利已经超过15万元。原因有以下三点:

      首先,内幕交易之所以被认定为不法、犯罪,主要是因为该行为违反了证券市场的“公平”原则。行为人凭借已经掌握的内幕信息进行股票交易,实质上是侵害了其他投资者的权益。然而当内幕信息完全被市场消化后,内幕信息也就不复存在。因为当内幕信息完全被市场吸取后的那一刻,证券交易的秩序就从可能被侵犯这种危险状态下又回归到正常的轨道上。行为人在内幕信息被市场消化后进行的交易也与其他投资者的交易行为无异。

      其次,内幕信息具有时效性,它的价值会随着时间一维性地推移,受扩散面的大小、对重大事项发生的时间点逼近的影响。往往当信息过了一个时间点,它的价值就可能从价值连城而变得一文不值。考虑到证据交易的方式,信息时效性对证劵交易领域的影响力尤为巨大。行为人在内幕信息敏感期内买入,却一直持有至内幕信息被消化后仍未卖出,实际上割断了买卖行为与利用内幕信息之间的因果关系。一方面,行为人在内幕信息被市场完全消化后是否盈利不一定。另一方面,内幕信息已经成为公开信息,行为人获利也不一定就是内幕信息直接作用下的结果。

      最后,我国《刑法》对内幕交易的行为入刑设定了“情节严重”、“情节特别严重”等限定词,两高《说明》也通过具体数字为这些限定词进行了说明。在内幕交易行为入罪时,刑法采取推定的方式,主要为了减少控方对“利用内幕信息”这一情节的证明难度,然而在数额计算上关系到行为人是否成罪、罪轻罪重的问题。倘使对数额的认定,不顾行为人是否利用内幕信息将所得都计入,则会导致行为人刑事责任过重的情况出现。内幕交易行为的实质在于行为人利用信息优势,产生对特定证券的积极或消极影响,并实现利益的定向输送,利益输送的多少在于上市企业资产增值幅度以及证券市场对相关内幕信息、资金等因素的反应强弱及反应时间的长短。内幕交易中违法所得计算的关键在于获利或者避免损失的数额系仅仅因为内幕消息对证券市场的影响。申言之,内幕信息的影响被证券市场完全吸取后,股票本身的延续获利不能称之为刑法意义上的犯罪所得。因此,对于因犯罪行为附带而形成的利益不应当计入违法所得中去,而应当紧密围绕“利用内幕信息”所得来计算。

      情形之二:非法获取利好型内幕信息的行为人在内幕信息敏感期内大量买入,在内幕信息公开后,因为操作过失导致亏损,最终司法机关不予定罪量刑。

      从行为构成上说,行为人的行为完全满足刑法180条的规定,且两高《说明》第9条规定:“同一案件中,成交额、占用保证金额、获利或 者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。”因此,只要成交额达到,也应该构成犯罪。可实践中却最终因为行为人偷鸡不成蚀把米,而未处以刑事制裁。

      相比于民法等其他部门法,刑法将视野集中在人的行为上。可以说行为是刑法的本元。当行为符合犯罪构成,在刑法领域就应当认定为犯罪。对内幕交易罪来说,其惩罚的是行为人利用自己掌握的内幕信息进行交易的行为。刑法为内幕交易罪设定了门槛,当行为程度符合情节要求后,行为也就构成犯罪。而在达到犯罪门槛之后的获利、损失,无论多少,也仅仅是行为恶性程度的体现,不再影响行为性质本身。申言之,行为人通过内幕交易的行为获利或者止损的程度不影响内幕交易的行为性质,刑法处罚的是内幕交易的行为本身,至于程度也仅仅是不同量刑级别上的区分罢了。因此,在本案中,行为人非法获取利好型内幕信息进行内幕交易,却因为操作过失而遭受损失,而当在定量(成交额)上达到情节严重的标准,也应当认定为内幕交易罪。

      情形之三:李某从事内幕交易行为三次,第一次购买50万,获利50万,第二次购买100万,获利100万,第三次购买90万,亏损80万。依照司法实践,李某的犯罪数额为240万,内幕交易的犯罪所得为70万元。

      司法机关通常将行为人多次交易数额和犯罪所得累计相加分别计算交易总额和犯罪所得总额。然而,这种做法不合理。

      首先,违法所得有正负之分,如此累加反而会降低了行为人的刑事责任。本案中,李某从事三次内幕交易行为,其社会危害性是增加的,其刑事责任应当是升高的。但在其犯罪所得方面,按照累计计算的方法,违法所得却是减少的,其刑事责任是降低的。这就造成了在同一案例中、在同一法规范的评价下,刑事责任的评定产生不同的结果,因此这种累计计算的方式不合理。

      其次,累计计算的方式有可能使行为人脱罪。假设行为人共进行了两次内幕交易的行为却一直没有追究,第一次投入20万、获利15万,第二次投入20万、亏损10万,直到第二次案发。按照两高《说明》第8条的规定:“二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为,未经行政处理或者刑事处理的,应当对相关交易数额依法累计计算。”则行为人交易数额共40万,共获利5万,两个数额都没有达到“情节严重”,但第一次交易获利15万达到“情节严重”的标准应该构成犯罪。如此累计计算有可能使犯罪人规避法律的制裁。

      最后,无论是获利亦或是亏损,内幕交易的行为性质却未发生改变。而这种通过数额上的“正负相抵”最终达到行为性质上的“负负得正”,不得不使人质疑累计计算方式的合理性根源。

      (二)内幕交易违法所得计算方式的建议

      之所以在两高《说明》中没有提出内幕交易违法所得的计算方式,主要是因为在利好的情况下,实际情况纷繁多变,每个人对持有股票的处理都有不同的选择,所以《说明》未对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则。就目前形势下,笔者提出初步构想来试图解决这一难题。

      首先,“在利空情形下,我国证券相关部门已经明确,内幕信息公开后股票复牌当日,市场即可以对相关信息完全吸取。”因此,进行止损型内幕交易时,应当以复牌当日作为基准日,以当日收盘价作为计算依据。

      其次,为保护投资者利益,我国证劵交易市场设定了涨停与跌停的限制,皆为10%。因此,在复牌日当天,利好型内幕信息的作用能否完全、充分反应在股价上没有定论。如果没有涨停的限制,可以认为复牌日当天的收盘价作为计算依据。因为现实情况存在涨停的限制,笔者认为应当以第一波股价波动趋于稳定时的价格作为计算依据。因为内幕信息被社会消化的过程必然属于股价的波动期,而当股价趋于平稳时,则可以说明投资者买入和卖出在一定程度上趋于平衡,这个点也就可以被认为是内幕信息被市场消化的时间点。对在敏感期买入且在该点之前卖出的违法所得可以按照卖出价与买入价的差额来计算。当行为人在敏感期买入,却在这个点之后一段时间卖出,即在市场完全消化内幕信息后卖出,当成交额、占用保证金、次数等没有达到“情节严重”的标准,就不应当作为犯罪处理。

      最后,对于犯罪所得均为正数时,应累计计算犯罪所得总额。而对于多次未经处理的内幕交易行为,在计算获利时应当将获利与获利相加,不可与亏损抵消。

      三、过失不能成为泄露内幕信息罪的主观方面

      2010年的“况勇过失泄露内幕信息案”撩起了人们对泄露内幕信息罪主观是否包括过失的好奇心。

      (一)案例提出

       况勇受GREE集团副总裁鲁某委托帮助GREE集团房地产业务借壳海星科技事项,在全程参与海星科技卖壳、GREE地产买壳的过程中况勇经常会在家中与人电话沟通这些事宜,其妻张蜀渝听到了电话内容,但是况勇没有亲自向张蜀渝说过海星科技卖壳进展等细节。当10月25日上午,况勇的外甥女徐琴找她推荐股票时,她马上就推荐了包括海星科技在内的几只股票,并告诉徐琴,海星科技打算卖壳给GREE地产,有重组的可能。在获得重组信息后,徐琴于10 月25 日、26 日共买入海星科技6 万股,并于次年6月全部卖出,实际获利1.9万余元。此外,徐琴用其丈夫账户于10月25日买入3.96万股海星科技,次年陆续卖出后实际获利9.25 万元。为此,证监会认定,况勇的行为构成《证券法》第202 条规定的知悉内幕信息者在信息公开前“泄露该信息”的行为;其妻张蜀渝的行为构成了《证券法》第202 条规定的知悉内幕信息者在信息公开前“泄露该信息”并“建议他人买卖该证券”的行为;而徐琴则构成《证券法》第202条规定的知悉内幕信息者在信息公开前“买卖该证券”的行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,证监会决定,对况勇、张蜀渝分别处以3 万元罚款;没收徐琴违法所得11.23 万元,并处以等额罚款。

      (二)理论分析:过失不能成为泄露内幕信息罪的主观方面。

      本案中,况勇行为是否构成泄露内幕信息罪的最大的争议点在于——过失能否成为泄露内幕信息的主观方面。理论上对此争论,持过失否定论者有之,持过失肯定论者亦有之。但笔者认为,过失不能构成泄露内幕信息罪的主观方面,而对于过失泄露内幕信息的行为应通过行政处罚的手段予以制裁。

      我国《刑法》第180条虽规定有泄露内幕信息罪,即“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的……”,但对泄露的行为的主观没有规定是“过失”还是“故意”。回顾其前置法(《证券法》)第76条规定:“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该企业的证券,或者泄露该信息……”亦没有对其主观进行阐明,这就造成了实践中的难题。但笔者认为,泄露内幕信息罪的主观方面只能是故意,不能是过失。

      第一,《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”而犯罪所具备的三性——“社会危害性、刑事违法性及刑罚当罚性”缺一不可。所以,刑法若未规定过失为某罪的主观方面,则该过失行为就不具备对应的刑事责任,行为也就不满足犯罪的三性,因而就不是犯罪。在泄露内幕信息罪中,法条未规定过失,从罪刑法定原则的角度出发,该罪主观不能是过失。

      第二,从立法角度出发,对《刑法》180条规定的行为进行拆解也可以看出,过失不能构成本罪。《刑法》第180条规定了3种行为:(1)买入或者卖出该证券;(2)从事与该内幕信息有关的期货交易;(3)泄露该信息;(4)明示、暗示他人从事上述交易活动。在法条原文的表述中,此四项行为之间用“或者”隔开,表示一种并列关系。并且(1)、(2)、(4)这三种行为都发生在故意的情境下,因而可以认为这四种行为共用一个主观,因此在立法精简、“惜墨如金”的精神下方才将主观隐去。立法构成泄露者如果想表述过失也可以内幕信息罪,应当仿照刑法第398条的立法方式,规定故意泄露国家秘密罪以及过失泄露国家秘密罪。

       此外,如果立法者有意将过失规定在该罪当中,则需要另外设定法定刑。主观罪过影响着刑事责任的轻重,在客观行为同一的情形下,过失的刑事责任理应低于故意对应的刑事责任。如果将过失与故意兼用同一法定刑,势必在刑法条文内部产生矛盾。

       第三,从过失泄露内幕信息罪立法必要性来看,没有必要将过失泄露入刑。依照“出他法而入于刑法”的理想而构建的二次性违法体系于司 法上说是一个轻轻重重、一一对应的制裁阶梯,在立法上是立法必要性考量的一个方向。就本案来说,过失泄露内幕信息的行为被刑法评价没有必要性。原因在于虽然我国行政法尚未细分泄露内幕信息行为的主观,但因为行政处罚和刑事处罚在法律构成要件上是有区别的,其功能和目的也不同,因此,行政处罚应该参考境外证劵市场管理的相关做法,并进行一定的突破。通过对相关行政法进行说明的方法,使行政法对其作出处理。

      除此之外,行政法较之于刑法来说是相对开放的,因而在面对一些严重危害社会的行为出现,而刑法却因其滞后而无法及时打击的情况时,可以及时对行政法进行立法层面上的修整,来有效地打击这样一类行为。同时,刑法的严苛性决定了刑法适用上的谦抑、决定了它应当相对稳定而不能朝令夕改。当行政法能够及时调整来及时、足够应对危害行为时,刑法就不必再对其作出回应。

      所以过失泄露内幕信息的行为在立法上不应被遴选为犯罪,在司法上也不能以泄露内幕信息罪处理。申言之,笔者认为过失不能成为泄露内幕信息罪的主观方面。□

 

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