新浪微博
官方微信
返回列表
2016 08-25

上海期货交易所对其期货结算价格的权利保护问题研究

■上海办公室 金诗晟潘江婷

      上海期货交易所作为我国主要期货交易所,肩负着公开披露交易信息的责任,但就其披露的交易信息的权利及保护问题却一直存在争议,尤其是期货结算价格等基础信息,一经披露,将面临被无偿使用或转载的风险,甚至陷入侵权纠纷,因此,交易所如何保护其期货结算价格这一公开信息的问题值得大家思考,本文将从上海期货交易所对其期货结算价格的定价依据、权利、义务及保护途径等几个方面加以阐述。

 

      一、上海期货交易所期货结算价格的定价依据及权利

      上海期货交易所是依照《期货交易管理暂行条例》和《期货交易所管理办法》并经中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)审批设立并进行自律管理的期货交易所。中国证监会依法对上海期货交易所实行集中统一的监督管理。上海期货交易所的主要业务是组织经中国证监会批准的期货交易,目前,经中国证监会的批准,在上海期货交易所上市的产品包括黄金、白银、铜、铝、锌、铅、镍、锡、螺纹钢、线材、热轧卷板等金属品及燃料油、沥青、天然橡胶等少数能源化工产品。

      按照《期货交易管理条例》及《期货交易所管理办法》的有关规定,经中国证监会的批准,上海期货交易所制定交易所规则,履行的交易所职能有:(一)提供期货交易的场所、设施及相关服务;(二)制定并实施期货交易所的业务规则;(三)设计期货合约、安排期货合约上市;(四)组织、监督期货交易、结算和交割;(五)制定并实施风险管理制度,控制市场风险;(六)保证期货合约的履行;(七)发布市场信息;(八)监管会员期货业务,查处会员违规行为;(九)指定交割仓库并监管其期货业务;(十)指定结算银行并监督其与本所有关的期货结算业务;(十一)中国证监会规定的其他职能。因此,组织并监督期货结算价格是由中国证监会授权上海期货交易所履行的一项法定职权。

      根据《期货交易管理条例》、《期货交易所管理办法》及上海期货交易所制定的交易所规则,上海期货交易所实行会员制组织形式,且只对会员进行结算。会员通过期货合约来进行交易,而期货合约均以当日结算价作为计算当日盈亏的依据。

      当日有成交价格的期货合约,其当日结算价是指该合约当日成交价格按照成交量的加权平均价。当日无成交价格的期货合约,其当日结算价按照下列方法确定:

      (一)如果当日收盘时交易所计算机系统中该合约有买、卖双方报价的,按照最优的买方报价、卖方报价和该合约上一交易日的结算价格三者中居中的一个价格为该无成交合约的当日结算价;

      (二)如果当日该合约收盘前连续五分钟报价保持停板价格,且交易所计算机系统中只有单方报价时,则以该停板价格为该无成交合约的当日结算价;

      (三)除上述第(一)、(二)项之外的其他情况,该无成交价格期货合约的当日结算价按照下列方法确定:

      1.如果当日无成交合约其当日前一有成交的最近月份合约结算价的涨跌幅度(%)小于等于当日无成交合约当日的涨跌停板,则当日无成交合约结算价=该合约上一交易日的结算价×(1±该合约当日前一有成交的最近月份合约结算价的涨跌幅度);

      2.如果当日无成交合约其当日前一有成交的最近月份合约结算价的涨跌幅度(%)大于当日无成交合约当日的涨跌停板,则当日无成交合约结算价=该合约上一交易日的结算价×(1±该合约的当日涨跌停板);

      3.如果当日无成交合约前面所有月份合约当日均无成交,无法找到该合约当日前一有成交的最近月份合约结算价的涨跌幅度,则当日无成交合约结算价=上一交易日该合约的结算价。

      从上述规定看来,期货结算价格是通过交易所专门的计算机交易系统在综合考量每日的成交价、成交量、收盘前连续五分钟买卖方报价、最近月份合约结算价的涨跌幅度、涨跌停板等各基础或汇总数据的基础上,通过制定一定的计算规则计算而成,并不是交易所单纯机械地对各参与主体的交易数据的简单记录或汇总,而是整个期货结算价格计算过程投入了大量的人力、财力才得以产生的,包含了期货交易所为之付出的有形和无形的财产投入,如计算机信息系统的开发、设计和维护以及为之服务的人力资本耗费等,这些投入均是不可小觑的,因此期货结算价格凝聚了期货交易所大量服务人员的智慧与脑力劳动。

 

      二、上海期货交易所的期货结算价格应当受著作权法的保护

      正因为期货结算价格是期货交易所通过投入脑力和财力进行创造而产生的信息,且作为交易所会员期货合约计算盈亏的依据,不仅对会员具有参考价值,对期货市场的参与者来说也具有重要的投资决策参考价值,所以期货结算价格作为一种有价值的信息应该受到保护,而且应当通过法律规则将其界定为“生产者”交易所的私有产权来加以保护,以保证交易所在“生产”和“供应”交易信息的过程中有足够的制度激励。

      在经济学上,私有产权可以被理解为将外部性内部化的一种有效制度安排。尽管期货结算价格是一种信息,信息这类产品具有复制和传播成本低的特性,但是由于信息的“生产”成本极高,如果期货市场的交易者可以不付出代价而轻易地获取并使用交易信息,那也会意味着“公地悲剧(tragedy of the commons)”的上演,由此导致的后果就是期货交易所为了自身成为搭便车者(free-rider)的牺牲品,不再有足够的积极性去向市场提供准确、及时、有效的交易信息,而是有可能减少交易信息的“产量”(内容缩减)或者降低交易信息的“质量”(牺牲及时性和准确性),最终导致的结果就是期货市场的会员及其他参与者们将逐渐丧失参考准确价格信息的机会,从而导致期货交易价格市场的混乱与无序。

      因此,期货结算价格应当作为交易所的私有产权受到法律的保护,但目前中国法律、法规并未明确规定期货结算价格的权利属性与保护途径。从期货结算价格的特点出发,大家可以依照最为接近的汇编作品对其进行定义,并纳入到著作权的范畴加以保护。

    (一)期货交易价格以著作权法加以保护

     《中华人民共和国著作权法》(以下简称“《著作权法》”)规定了创作的三性要求,即独创性、可复制性、合法性:(1)独创性也称原创性或初创性,是指一部作品经独立创作产生而具有的非模仿性(非抄袭性)和差异性。具有独创性的作品才能受著作权的保护,作品独创性的法律界定标准,可以使某一作品与其他作品明确区分,同时也界定了借用他人作品的程度。(2)可复制性指著作权依靠一定的有形物作固定和体现,要求作品能够在社会公众当中广泛流传,推动公众需要和学问发展。(3)合法性指编辑创作作品的灵感来源及创作手段和方式合法,保护编辑权益并推动发展和创新。

      上海期货交易所制定的期货结算价格具备创作的三性要求:(1)独创性。期货结算价格是交易所加入一定的智力劳动及相关成本投入,通过人力编制的计算机App系统并综合所有交易成交量、成交价格、涨跌幅等因素加工计算而来,区别于任何单一的成交价格,具备独创性的过程;(2)可复制性,交易所将经过加工的结算价格整合成电子数据,并由交易所会员广泛应用于每天的期货交易,作为进行当日未平仓合约盈亏结算和制定下一交易日涨跌停板额的依据,具有可复制性;(3)合法性,期货结算价格的基础来源于交易所平台的成交价格记录,在提供途径、信息来源方面均符合合法性要求。

     (二)期货结算价格以汇编作品的形式加以保护

      《著作权法》第十四条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”从该规定可以看出,汇编作品具有以下特征:第一,集合性。它是若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料的集合。第二,独创性。内容的选择或者编排体现独创性,是构成汇编作品的实质条件。第三,合法性。在行使汇编作品的著作权时,不得侵犯原作品的著作权。

      正如本文论述的,期货结算价格是通过交易所计算机系统App对当日成交价格按照成交量的加权平均计算而成,甚至是汇总每日的成交价、成交量、收盘前连续五分钟买卖方报价、最近月份合约结算价的涨跌幅度、涨跌停板等各基础数据编制而成,整个计算过程汇入了交易所许多人力的智慧与智力劳动,恰恰体现了汇编作品的集合性、独创性和合法性特征,因此,将期货结算价格作为汇编作品纳入著作权保护具备法律依据。

      (三)期货交易价格是职务作品,著作权人为交易所

      根据《著作权法》第十六条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由编辑享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,编辑不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品,编辑享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予编辑奖励:(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机App等职务作品;(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

      因此,期货结算价格虽然是由交易所的具体工作人员通过开发计算机App系统统计产生的,但工作人员均是借助交易所的物质技术条件才将结算价格创作而成,属于职务作品,期货结算价格的著作权利人应当是交易所。

 

      三、上海期货交易所发布期货结算价格的义务

      权利与义务总是相互的,期货交易所是期货结算价格的权利人,但从期货交易有关法律规则及期货交易所的履职要求与期货市场需求两个方面来看,向公众发布期货结算价格这一重要的交易信息也是上海期货交易所的义务,有效披露期货结算价格,有利于促进期货交易市场的有效与有序发展。

      上海期货交易所的期货结算价格,虽然应当作为上海期货交易所的私有产权加以保护,但根据《期货交易所管理办法》规定及上海期货交易所本身制定的交易规则,期货交易所除履行《期货交易管理条例》规定的职责外,还应当履行下列职责:(一)制定并实施期货交易所的交易规则及其实施细则;(二)发布市场信息;(三)监管会员及其客户、指定交割仓库、期货保证金存管银行及期货市场其他参与者的期货业务;(四)查处违规行为。期货交易所应当以适当方式发布下列信息:(一)即时行情;(二)持仓量、成交量排名情况;(三)期货交易所交易规则及其实施细则规定的其他信息。期货交易涉及商品实物交割的,期货交易所还应当发布标准仓单数量和可用库容情况。

      同时,期货结算价格作为一种重要的期货交易行情数据,对于期货交易市场具有重要的参考引导作用。如果一项资产的价格不能反映客观的信息,那么这样的资产交易场所不能称为市场,而更像是一个赌场。市场的规则恰恰相反,它的有效运行仰赖于方方面面的信息,通过不同渠道来影响供需双方对资产的定价。具体到期货交易领域,要实现最低层次的市场有效性(即弱式有效),则意味着应当力求让一项交易品种在某一时点的价格能够充分反映在此之前该交易品种的所有历史交易信息。这样的交易信息包括合约价格、结算价格、成交量、持仓量、成交额以及成交量和持仓量的排名等。只有完整准确地披露这些信息,才能保障期货交易市场的运行效率。

 

      四、上海期货交易所期货结算价格的第三方使用权之限制

      (一)现有法律对汇编作品的使用要求许可与支付报酬

     本文第二点已论述了应当将期货结算价格作为汇编作品纳入著作权保护, 根据《著作权法》第三十五条规定:“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。” 著作权法第二十二条虽然规定了可以不经著作权人许可,不向其支付报酬的情况,但其规定均是针对公益性质的用途,并不是用于非法用途或营利目的。若以营利为目的,第三方必须经著作权人的许可。

      因此,期货结算价格作为一种实质上的汇编作品,上海期货交易所对其制定的期货结算价格有权利行使著作权,向其使用者收取一定的报酬,或采取措施限制第三方的使用。

      (二)根据不同使用方向,交易所可自行决定是否授权或收取报酬

      根据上海期货交易所在官方网站披露的交易信息,主要包括延时行情、日统计数据、周统计数据、月统计数据、年统计数据,这些信息又具体披露了最新价、涨跌、持仓量、成交量、成交金额、买卖价、昨结算价等行情信息,期货结算价格作为一种主要行情数据,被交易所会员广泛使用于交易合约价格的参考。上海期货交易所的交易会员能够使用每日的期货结算价格来计算每个未平仓持仓的盈亏状况,然后进行资金的调配划转,这是期货结算价格的价值体现,对于已付费成为交易所会员的,交易所可以自行决定,允许会员免费使用期货结算价格。交易所对于会员以外的第三方使用者使用期货结算价格的,往往采取授权许可他方使用的方式进行,并通过签订书面合同的形式加以规范。

      上海证券交易所将行情信息分为Level-1即时行情、Level-1延时行情和Level-2即时行情,并采用许可模式经营。对符合条件的单位经审核通过之后签订《经营许可合同》,并声明未经上证所信息网络有限企业书面许可,保证不将全部或部分上证所证券信息传播到许可证指定以外的任何单位和个人及用于许可证指定以外的任何地方和用途。

      郑州商品交易所(以下简称“郑商所”)通过授权行情转发商使用其披露的行情数据,并声明任何未经授权的单位和个人不得擅自转发或传播郑州商品交易所实时交易行情、延时交易行情。

      大连商品交易所(以下简称“大商所”)授权大连飞创信息技术有限企业独立进行大商所信息行情境内外经营管理及相关事项处理。主要为市场提供的大商所的数据服务内容包括:实时行情(基本行情、level-2行情)、延时行情、历史数据、统计分析数据等。

      中国金融期货交易所(以下简称“中金所”)声明对行情信息享有所有权,未经中金所授权许可,任何单位和个人不得从事与交易所信息有关的业务,包括:发布、经营、增值开发或者传播中金所的行情信息。中金所授权全资子企业上海金融期货信息技术有限企业,负责行情信息在境内外的经营业务。

      因此,根据国内各大交易所的惯例,任何第三方在使用其行情数据前均需要交易所进行授予许可,方可使用。上海期货交易所也不例外,每年均会授权部分经审核的企业作为上海期货交易所的实时交易行情、延时交易行情指定转发单位,签订正式的《上海期货交易所信息经营许可合同》,颁发实时行情、延时行情转发授权证书,并声明任何未经授权的单位和个人不得擅自转发或传播上海期货交易所实时交易行情、延时交易行情。

      综上,无论是从法律规定还是从交易所自行制定的合同规则看来,任何第三方若需要使用上海期货交易所的期货结算价格这一行情数据,也需要向上海期货交易所支付报酬或经过其授权许可,方可使用。

 

      五、上海期货交易所对境外机构侵权使用其期货结算价格的保护措施

      上海期货交易所作为国内主要的期货交易所,其公开披露的信息对于国内外期货市场均具有较高的可信度与参考性,因此不可避免地也会被境外机构援引使用,由于国内外法律的适用性问题,如果发生境外机构侵权使用上海期货交易所的期货结算价格行为,进行跨境维权存在一定的难度,但主要可以通过以下三种途径寻求保护:

      (一)直接与境外机构协商

      《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定:公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。上海期货交易所作为期货结算价格这一汇编作品的著作权人,当发现境外机构存在侵权行为时,可以直接向境外机构发函要求停止侵害,消除影响,并赔偿损失。

      (二)协商不成的,可以向中国证监会寻求保护

      中国证监会作为上海期货交易所的设立审批与授权机构,有权对期货交易所进行监管与保护。而且,中国证监会一直致力于积极推动期货市场对外开放和国际合作,境内期货交易所与香港交易所、芝加哥商业交易所等许多境外交易所签署了合作谅解备忘录,对境内外的友好合作提供了共同的基础。中国证监会明确表示支撑境内外交易所在着眼长远、相互敬重、友好协商、平等互利的原则上开展交流合作,反对任何破坏上述原则的单方面行为。因此,面对境外机构的单方面侵权行为时,向中国证监会投诉寻求保护,通过中国证监会与境外交易所或者金融监管机构的沟通协商,期货交易所的维权将更具保障。

      (三)提起诉讼或仲裁

      当通过自身或者中国证监会等主管部门的友好协商仍无法实现维权时,提起诉讼或仲裁等法律途径来维权是必要的。《与贸易相关的常识产权协定》(以下简称“TRIPS协议”)第10条第2款规定:“数据或者其他材料的汇编,无论采用机器可读形式还是其他形式,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护,不得损害数据或材料本身已有的版权。”期货结算价格作为一种汇编数据,系由交易所投入大量人力物力并集合众人的智力劳动创作而成,应该得到保护。同时,我国已于2001年加入TRIPS协议,上海期货交易所完全可以依据TRIPS协议有关规定通过国际诉讼或仲裁来主张维权。

      上述保护途径在现实中已得到相应案例的应证。郑商所就境外机构美国洲际交易所新加坡未经其授权引用其期货结算价格进行期货合约上市这一侵权事实主张了维权,并取得了不错的效果。

      2014年12月3日,美国洲际交易所新加坡(ICE Futures Singapore)在网站宣布,将于2015年3月17日上市5种期货合约,其中,中国棉花和白糖期货合约将使用郑商所相应合约最后交易日结算价进行现金交割。此后,郑商所先后两次致函美国洲际交易所新加坡,明确表示郑商所棉花、白糖相应合约最后交易日结算价,是郑商所的智力劳动成果,虽然可以通过公开渠道获取,但其并非无偿发布社会使用的公共数据信息,其权利主体是郑商所,在未征得郑商所同意的前提下,任何人均不能擅自使用进行牟利。美国洲际交易所新加坡未经授权使用郑商所相关合约最后交易结算价进行现金交割属于侵权行为,应马上停止,协商妥善处理相关事宜。

      2015年3月,中国证监会就关于美国洲际交易所新加坡未经协商宣布上市基于郑商所(郑州商品交易所)棉花和白糖期货结算价的期货合约的情况,已向新加坡金融监管局表达了关切。经过郑商所的自身维权行为及中国证监会的推动,美国洲际交易所新加坡已开始重新思考推出其上述新期货合约,以避免可能出现的法律诉讼。

      综上所述,上海期货交易所作为中国证监会批准设立的期货交易所,有权也有义务向公众公布期货结算价格。上海期货交易所制定的期货结算价格是通过期货交易所投入大量成本并集合工作人员的智力劳动而产生的,因此,上海期货交易所应当为其期货结算价格的所有权人,有权利向使用者收取报酬或授权第三方在许可范围内进行使用,无论是境内或境外个人或机构未向上海期货交易所支付报酬或未经其授权或擅自使用或引用期货结算价格的,均构成对上海期货交易所的侵权。上海期货交易所有权根据中国法律或国际规则来寻求权利保护,要求停止侵害,赔偿损失。

 

      六、结束语

      鉴于我国目前尚未制定明确的法律法规对交易所披露的期货结算价格等交易信息予以保护,而交易所自行颁行的文件并非有强制拘束力的法律规则,因而这样的一种通过“自我授权”来界定交易信息产权的方式缺乏扎实的制度保证,一旦遭遇纠纷的话,其有效性必然会受到挑战。

      在美国,交易所对交易信息所拥有的专有权利是通过一系列的司法判例而确立的,这是普通法系国家的一个独有的优势,可以通过个案中的法官创制法律规则的权力来确立一项有效的法律规则,但这一点对于我国法院来说,至少目前还是遥不可及。在欧盟国家,《欧盟数据库指令》的颁布使得原先因为不具有“独创性”而得不到版权保护的交易信息可以在一个特别的法律框架下成为交易所的专有权利,但是大家短期内还很难出台这样一部专门性的法律。在常识产权法律领域内,尽管我国《著作权法》也包含了“汇编作品权利”保护的内容,但也未专门为证券、期货市场交易信息的法律属性作出明确界定,直接引用《著作权法》对交易信息加以保护也只是在理论上具有可操作性。而且,我国在期货领域尚未出台一部完整的《期货法》,也未能将期货结算价格等期货交易信息的保护途径予以明确,因此,期货交易所的期货结算价格等期货交易信息的保护仍然任重而道远。

      正值《期货法》即将出台之际,大家寄希翼于未来我国能够完善《期货法》等期货有关法律法规,并专门规定期货交易信息的法律属性和权利归属问题,未必要计较这样的一种权利究竟属于理论上的哪个范畴,而是从实用主义的角度去确立相关的法律规则,以使得期货交易所能够有足够的制度激励去为市场提供充分、及时、正确的交易信息,同时保护期货交易所对其期货交易信息尤其是期货结算价格等必须公开披露的公众信息所享有的权利。

 

                                                    【金诗晟: 新葡jing娱乐合伙人(上海),潘江婷:新葡jing娱乐律师(上海)】□



上一篇:与以色列企业进行跨境技术转移项目的风险防范要点
下一篇:《上市企业大股东、董监高减持股份的若干规定》解读

全球办事机构: 集团总部 北京 上海 深圳 杭州 广州 昆明 天津 成都 宁波 福州 西安 南京 南宁 济南 重庆 苏州 长沙 太原 武汉 贵阳 乌鲁木齐 郑州 石家庄 合肥 海南 青岛 南昌 香港 巴黎 马德里 硅谷 斯德哥尔摩 纽约
XML 地图 | Sitemap 地图