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2016 08-26

金融犯罪若干热点问题探讨

■上海办公室 刘鑫

 

      一、当前金融犯罪概述

      如果要评选出2015年的十大财经资讯,那么6-8月的A股股灾估计可以当选为头条;如果要评选2015年的十大法制资讯,那么金融领域的整肃风暴也一定可以当选。大家可以看到,2015年下半年以来,从证监会到市场上的大型券商、基金企业,都有人被司法机关查处。从法院审判金融犯罪案件的情况来看,这几年来,非法集资、证券犯罪等金融犯罪案件连续上升,很多案件涉案金额巨大、人数众多,说明金融犯罪的情况日趋严重,而追查金融犯罪的力度也在逐步加大。

      这些案件主要涉及以下具体罪名:非法集资,包括非法吸取公众存款、集资诈骗;擅自发行股票;非法经营;非法证券活动类犯罪,包括内幕交易、利用未公开信息交易、操纵股票期货市场;管理层公职人员受贿等职务犯罪等。

      金融犯罪的基本特征是大多属于法定犯。所谓法定犯,是与杀人、放火、抢劫、盗窃等自然犯相对的概念,指国家基于行政管理的需要,基于维护某种社会经济秩序的需要,将一种以民众朴素的法感(相互的法律观和正义感)来判断并无危害性的行为规定为犯罪。在法制社会,对犯罪的界定当然不会随心所欲,会以刑法典的形式予以明确。对于自然犯,一般人通过了解法律的规定就可预测自己行为的法律后果。但金融犯罪则没那么简单,不要说一般的社会公众,对于专业的司法人员来说,有时也会在认定上产生困难。这种认定困难来自几个方面:(1)一些罪名在罪与非罪的界限标准较为模糊。由于经济生活的复杂性和金融领域的专业性,加之犯罪人往往采用各种法律规避手段,在罪与非罪的界限问题上仍会产生许多困惑。可以这么说,与自然犯相比,金融犯罪并非黑白分明的,存在难以识别的灰色地带。(2)立法上存在一定程度的滞后,尤其是在金融犯罪领域,立法上对于一些金融创新活动未能及时作出反应,以致法律规制缺位,监管空白。(3)司法机关还存在选择性执法的情况。有的行为根据现行法律规定实际上构成了犯罪,但出于政策导向而未作为犯罪处理,有的甚至予以提倡,如近年来如火如荼的互联网金融,有的实际上已经触犯法律,但并未被处理。

 

      二、金融犯罪若干热点问题

      下面我结合实践中的案例,谈一下金融犯罪方面几个热点问题。

      (一)非法集资的认定

      民间融资成为一种规模化、系统性的社会现象,始于上世纪九十年代,其好处是可以拓宽投融资渠道,坏处是其中鱼龙混杂,比如有些集资者是以非法占有为目的,在集资后卷款潜逃,造成投资者的财产损失,有的还因此引发影响社会稳定的群体性事件。

      随着民间金融活动规模的日益壮大,非法集资犯罪也日益严重。非法集资类犯罪是金融犯罪中最常见的一个罪名,也是最受关注、引发争议最多的,如吴英案、曾成杰案,到底是正常的融资活动还是一种非法集资,引起了很大争议,甚至在法律界也认识不一。下面我谈谈非法集资与正常融资的界限区分问题。

      非法集资从现象来说有两个特征:一是杀熟,二是搏傻。杀熟意思是从自己的身边人开始,以这个圈子发散开,向社会不特定公众集资。搏傻本是资本市场的概念,意为不管东西的真实价值,都愿意以高价购买,在非法集资里搏傻的情况也非常明显,所有的投资者都认为自己可以收回本息,而不会因为集资者资金链断裂血本无归。

      从法律要件来说,非法集资的成立有四个要素,分别是非法性、利诱性、社会性和公开性。

      1.非法性

      包含以下两个要素:

       一是未经有关部门依法批准。在现行法律框架下,向社会公众筹集资金主要有依法公开发行股票、债券及募集基金等几种方式。除此之外的集资行为一般不可能获得批准,具有非法性。

      二是借用合法经营形式吸取资金。实践中多数非法集资不会直接采用违法发行证券、股票、基金或借贷方式来进行,而大多依托实体经营项目如房地产开发等。其中有的只是幌子比如动植物养殖(典型的如蚁力神案件),集资者实际上并不是通过养殖获利,而是将获取的资金用作放贷等,甚至直接非法占为己有;出资者也只是为了获得利息。有的则确实是为了合法的生产经营活动。但应当注意的是,即便投资项目真实合法,资金也确实用于经营,同样构成非法集资。实践中有很多人误以为非法性是指资金投入的项目本身违法或虚假,因此如果相关项目本身是真实、合法的,集资活动就不构成犯罪。比如有一个案件,一家房地产开发商虚报注册资本成立了企业,在尚未取得房地产开发资质的情况下,就对外签订包含有溢价回购条款的房屋预售合同并收取钱款,所得资金确实用于房地产开发,但最终因销售情况不理想而造成了购房者经济损失。有人认为,由于项目是真实的,故本案只可能构成民事欺诈或非法经营等罪名。实际上,非法集资的非法性实质在于向社会公众吸取资金的行为是否合法,至于资金投向的项目是否真实、合法并无影响。凡是未经依法批准向社会公众吸取资金,即便投资项目真实合法,资金也确实用于经营,也构成非法集资。如打击非法集资第一案河北的孙大午非法吸取公众存款案,所获资金用于合法的正常生产经营活动,也能按期支付本息,但由于孙的募资行为未经依法批准,具有非法性,故仍认定构成了非吸罪。

      2.利诱性

      利诱性,根据司法说明的规定,是指承诺在一定期限内,以货币、实物、权本的方式还本付息、给付回报。下面分别先容一下这两种方式的含义:(1)还本付息。一般是指保本付息,这一点比较容易理解,也是非法集资最常见的手段,尤其是在非法集资成为系统性社会现象之初,集资者均会明确承诺保本并支付远高于银行同期存款利率的利息。比较极端的是这样一起网上销售假基金案,集资者在网站发布广告,声称投资者在投入资金次日即可获取返利,每日返还投资金额的5%-10%,年化居然高达1800%-3600%。就这么不可思议的回报率,在短短三个月内,居然也有10多个省份的1000多名受害人上当受骗。(2)给付回报。随着对非法集资打击力度的加大,非法集资者开始改变过去明确承诺保本付息的说法,而是采取其他的形式给付回报,常见的有股权、债务抵销、劳务费、工资、奖金、销售提成、利润、分红等。这里要注意的是,回报率的高低、是否明确具体的回报率,对于非法集资的构成均无影响。现在很多非法集资者只笼统地承诺有收益,而不象早期那样会明确承诺具体的收益标准。

      在理解利诱性因素时还应注意,这里的利益是一种投资性利益,这是划分集资活动与消费活动、正常劳务报酬等的标准。具体而言,投资性利益包括以下两个要素:(1)投资性,即从目的来看,出资者是为了在未来可获得投资利益,即资本增值收益。对此美国最高法院表述为,投资利益是“对初始投资的运用导致的资本增值” 或者 “对投资者资金运用获得的收益分享”。是否以投资利益为目的,是划分非法集资与其他活动的重要标准。如果出资者是为了获得商品和服务而投入资金,则不属于投资。大家知道最近几年消费卡很流行,客户一次性购入一定金额的卡,可获得打折服务或商品,充卡金额越高,折扣就越大。这种模式下,商家也是以不特定的社会公众为对象,也吸取到大量资金,是不是也属于非法集资呢?答案是否定的。前面讲过,是否具有投资性是区分非法集资和其他活动的重要标准。非法集资中的提供资金是投资性的,而客户购买消费卡是为了获得商品与服务,如果出现问题,除非商家是以提供商品或服务为名诈骗钱款,否则只能由消费者权益保护法和合同法来调整。(2)投资的被动性,即投资者无须付出后续努力或承担风险即可获取回报。根据这一点,可以将投资与正常劳务报酬、自行承担风险的投资如房地产投资等活动区分开来。在司法实践中有这样两个同样是以销售蚁种为手法进行集资的案件,有关部门作了不同的性质认定。在第一起案件中,卖家向客户销售蚁种,客户交钱后无需将蚁种拿回去自己养,而是由卖家代为养殖,过了一年之后,再由卖家溢价30%向客户买回蚂蚁。第二个案件是客户买好蚁种后自己带回去养殖,一年后再由卖家以30%的溢价回购。对于前者,监管部门认为属于非法集资,因为客户在交款后未付出任何后续努力即获得了回报,故蚁种的买卖只是幌子,实质是卖家以保本付息为手段进行集资。对于第二起案件,监管部门认为,由于客户将蚁种带回去自己养殖,付出了后续劳务,故所获30%收益属于劳务报酬性质。对于上述两起案件的不同认定说明,非法集资中的投资性,是以投资者无需付出后续努力为要素的。当然,上述第二起案件的处理值得商榷,客户通过养殖蚂蚁是否可以获得如此高的回报?这需要比较具体投入的劳务与相关行业的平均利润率,如果明显不合理,则可能是以劳务报酬为幌子而给予投资回报。事实上,这也是目前一些非法集资者采取的手法。

      3.社会性

      根据相关法律和司法说明的规定,非法集资的社会性包括两种情况:一是向亲属、朋友、同事等特定关系人之外的社会公众集资,二是向200人以上的特定对象集资。对社会性的理解可以“既存性”和“自然性”作为标准。所谓“既存性”和“自然性”,是指特定关系在集资活动之前即已自然形成,而非在集资策划过程或集资开始之后为了吸取资金而人为形成。有的非法集资者在集资之前并不认识投资人,为了集资而通过他人先容或自己去接近而熟识,即便之后形成了朋友关系,也不能认定为特定人。例如吴英集资诈骗案,吴在法庭上辩解其集资的对象是自己的朋友,但事实表明,吴所谓的朋友是其为了达到集资的目的而通过支付先容费认识的。这就不符合前面提出的既存性和自然性标准,不能理解为特定人。

      在把握社会性要素时需要注意以下两点:(1)以吸取资金为目的将不特定对象吸取为会员、单位员工,人为消解不特定性的,不影响非法集资的构成。比如有的单位为了非法集资,采取招聘员工或招募会员的方式,先将社会上的不特定人吸取为单位职工或会员,然后进行集资,这同样构成非法集资。(2)在向亲友或者单位内部人员吸取资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象收资金而予以放任的。比如在王某非法吸取公众存款一案中,王本人直接向自己的亲友集资。由于在集资活动早期均能按时支付高额利息,王有几个亲友为了获得更多的回报,就在社会上以较低利率吸引资金,然后以自己的名义以更高的利率出借给王,而对于这种情况王某是明知的。本案中尽管从表面上看王某是直接向亲友集资,但由于大部分资金来源于社会不特定公众,王明知这一情况而予以放任,仍应认定为非法集资。

      4.公开性

      公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传资金需求、回报等信息。在公开性要素上需要注意三个问题:(1)宣传内容是否真实,并不影响公开性的认定。大家在审理非法集资案件时常常听到被告人作这样的辩解,他对集资内容的宣传是真实的。实际上,只要作了公开宣传,哪怕对集资项目宣传的内容是真实的,也不影响非法集资的成立。(2)采用何种方式宣传并不影响公开性的成立,关键是看宣传是否起到了在不特定公众之间散布非法集资信息的效果。实践中很多非法集资是采用在媒体上进行公开宣传的方式,也有很多是口头的传递,即“口口相传”方式,这同样符合公开性。(3)公开性还影响到对特定对象的豁免。最高院2011年关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的说明第一条第二款规定,未向社公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸取资金的,不属于非法吸取公众存款。根据这条规定,以特定关系人作为集资对象,并不构成非吸;但如果对特定关系人采取了公开宣传手段,则也可能构成非吸。

      总体而言,最高院对于非法集资四个要素的认定比较准确,可以作为把握非法集资与正常融资界限问题的一把重要钥匙。

 

      (二)互联网金融的刑法边界

      互联网金融,是当前我国经济生活中最令人瞩目的现象之一。由于与传统金融相比较而言,互联网金融具有投资门槛较低、方式便捷、回报较高且变现方式灵活等优势,近年来,互联网金融活动在我国得到飞速发展。2013年被称为我国的“互联网金融元年”,P2P网络借贷平台呈现爆炸式的增长趋势,股权众筹模式开始起步,以“余额宝”为代表的互联网金融理财活动也取得了巨大成就。互联网金融被视为是金融创新、普惠金融,一直受到社会各界的重视。2014的《政府工作报告》中提出,要促进互联网金融健康发展,完善金融监管协调机制,这标志着互联网金融作为一种金融创新形式已得到国家层面的认可。但是,由于法律规范和行政监管未能及时跟进,互联网金融领域也存在极大的风险,具体表现在以下两个方面:一是法律风险。互联网金融一般以社会公众为融资对象,故从业者和参与者都有可能触及非法集资的刑法红线。二是资金风险。在互联网金融模式下,仍存在集资、投资者之间信息不对称的问题,一些集资者借互联网金融之名实施非法吸取公众存款、集资诈骗等犯罪活动,使投资者的资金安全面临巨大风险。从法律风险来看,互联网金融活动可能触及刑法红线的主要有以下几种情形:

      1.P2P网贷的刑法边界

      从我国现行法律法规来看,中国式P2P网贷的一些特性与非法集资犯罪的特征极为相似,这也使得包括P2P网贷平台经营者、借款人和出借人都有可能触及刑法红线。从实践情况来看,P2P网贷主要有以下情形涉嫌构成构成非法集资:

      一是借款人借助P2P网络平台非法集资。实践中发现有的借款人虚构用途,使用多人的名义通过平台归依资金,有的用于投资房地产、股票,有的用于高利贷牟取息差,有的甚至搞人间蒸发,直接非法占为自有。这类行为由于是向不特定多数人募集资金,且以高利为诱,则构成非法集资。

      二是网络平台自融资金的行为构成非法集资。由于监管不足,而且一度作为互联网金融创新活动受到正面宣传,一些缺少资金的人干脆自己直接设立P2P平台,作为自己的融资工具。他们通过在自己的平台上发布虚假的借款信息,获取投资者资金,但主要用于自身的生产经营,有的甚至自己占为己有。这被称为P2P网贷的自融模式,构成非法集资。

      三是“影子银行”模式涉嫌构成非法集资。从我国一些P2P网贷运营模式来看,已经具备了影子银行的显著特征。大家知道,影子银行的要素有信用转换、期限转换、流动性转换等。我国很多P2P平台已经具备上述要素。比如说有的P2P网贷平台由自己或者引入第三方担保企业为投资者提供本金和收益担保,从而提供了信用转换,将本身主要由投资人承担的借款人的信用风险转换为平台或者第三方承担。有的平台为了控制由于单笔借款金额过大而产生的风险,还发明了“拆标”的做法,将债权拆分为不同期限和不同金额,在事实上提供了期限转换。例如,例如某人需借款90万元、借款期2年,就将此标的拆成三份后对外招标,由三个不同的投资者分别借款给借款人。由于各个投资者要求的借款期限未必相同,在拆标过程中就不可避免地会出现借款金额和期限的错配。仍以前述借款90万元为例,三个投资者愿意借款的期限分别为半年、1年、2年,在半年期满后,由于必须先行偿还这个投资者的借款,就只能再找一个新的投资者进来,以维持资金链的运转。还有的P2P网贷企业为了吸引投资者,还推出了随时回购标的的服务,从而提供了流动性转换。此类“影子银行”模式的P2P网贷平台具备了银行的基本功能,在此基础上进行的资金吸纳行为符合非法吸取公众存款的特征。

      四是P2P网贷平台自建资金池的行为构成非法吸取公众存款。建立资金池,也是目前我国P2P网贷活动存在的一个严重问题。P2P网贷建立资金池的方式主要有三种:一是通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,典型的如前述宜信P2P平台,平台创始人将获得的债权进行拆分组合,打包成类固定收益理财产品,然后销售给投资理财客户,以此获取资金。二是通过直接推出理财计划的模式,先归集资金,再将贷款发放给借款人。举例来说,某P2P网贷平台推出所谓理财计划,在网页上标明计划金额、年利率,要求锁定资金1年,平台在获取资金后,由平台决定向哪个借款申请人放贷。尽管投资者可以看到一份借款人清单,但借贷双方实际上并不存在直接的对应关系。三是通过虚构或扩大借款标的方式先归集资金,再通过小贷企业等寻找借款对象。如有的P2P网贷企业在平台上发布子虚乌有的借款标的;有的夸大借款标的,如借款人实际上只需借5万元,但在网站上发布标的时虚报为50万元,通过这种手段骗得投资人将资金投入平台账户,从而形成资金池。在P2P网贷的上述资金池模式下,出借人与借款人实际上只有形式上的借贷关系,网贷平台成为借贷活动的主导者而非中介者,这种运营模式在实质上属于吸存和放贷性质,符合非法吸取公众存款罪的特征。

      2.股权众筹的刑法边界

      众筹(crowdfunding),是指资金需求方基于创办企业、开展某项活动等需筹,通过互联网平台向社会公众筹集资金的一种融资活动。众筹有多种模式,其中股权众筹是指企业通过众筹平台筹集资金,创业投资者可获得股权。其主要优势是没有太多融资成本,也没有类似银行的金融中介。股权众筹活动可能触犯刑法的情形有以下几种:

      一是虚构众筹项目骗取资金的,构成集资诈骗。

      二是因集资对象范围、人数和回报方式不合法而构成非法吸取公众存款。在我国目前的股权众筹领域中,多数发起人确实是出于创业的良 善动机,在集资过程中也未采取任何欺诈手段,但是,其中有些股权众筹活动由于是以不特定人为募集资金的对象,且承诺给予物质性回报,其行为实际上属于非法吸取公众存款性质。例如有一家科技企业发起了900余万元人民币的众筹项目,企业CEO王某从自己的朋友、熟悉的客户出发,利用微信朋友圈、线下交流成功募集到了所需资金。在这笔900余万元的股权众筹中,以定向募集方式筹集800万元,主要面向广大小贷企业和P2P网贷企业,方法是从中招募40家企业成为会员,然后向每位会员募集20万元,这些会员可长期免费参与企业组织的各项论坛和业务培训,价值80余万元的系列App产品免费使用权,价值每年3万元的云主机、云存储使用权,并附送股权;向公众募集100余万元,投资者可成为公众会员,除了可免费参加论坛和培训外,每年赠送与员工福利等同的礼物,也附送股权。该企业表示,这笔资金可以使企业投入较多的资源进行产品研发,给初创的企业更多发展机会。对于这种模式,企业认为符合监管要求,因为募集对象是会员,而且投资者获得的是服务和产品,股权是附随产品而赠送的。我认为,上述模式涉嫌构成了非法吸取公众存款。首先,本案中募集资金的对象具有不特定性,符合非法吸取公众存款要求的“社会性”要素。尽管企业声称是向会员募集资金,但这些会员来自小贷企业、P2P网贷企业和社会一般公众,在范围上具有不特定性,所谓成为会员只是为了在形式上规避法律,并不能改变资金来源于社会不特定人员的实质。其次,某科技企业承诺给予投资者物质性回报,符合非法吸取公众存款的“利诱性”因素。本案中企业承诺给予投资者的不仅有免费参加论坛、培训等非物质性回报,还有产品及相应服务、股权以及与员工福利等同的礼物。而从投资者的角度来看,其愿意投入资金也不是纯粹为了购买产品,而是因为未来可以获得股权、礼物等回报,具有明显的投资性质。因此,某科技企业的这种股权众筹模式在事实上属于非法吸取公众存款性质。

      三是以众筹为名变相发行股票,构成擅自发行股票罪。例如有这么一个案件,2012年10月5日,淘宝一家名为“美微会员卡在线直营店”开业,消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡,不仅享有“订阅电子杂志”的权益,还可获得美微传媒100股原始股份。项目推出4天后,吸取了投资者超过1000人,融资达300余万元。本案已经涉嫌构成非法发行股票。首先,美微采取了公开宣传手段,大家知道,淘宝网是我国目前最大的互联网电商之一,美微在淘宝网店以销售会员卡为名推销股权,属于公开宣传性质。其次,美微的融资对象多达1000余名,大大超出法律限定的特定对象200人的标准,属于公开发行。最后,美微既然属于公开发行,其并未取得相关监管部门的批准,属于擅自发行。

      3.互联网金融理财活动可能构成非法经营

      根据刑法第二百二十五条之规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务,情节严重的,构成非法经营罪。在目前互联网金融理财活动中,很多平台未获国家有关主管部门批准,即从事基金销售、保险销售、证券经纪等金融业务,此类行为情节严重的,应当认定为非法经营罪。其典型例子就是余额宝。2013年6月13日,alibaba旗下的支付宝企业正式推出了余额宝,支付宝用户将其在支付宝账户内的资金转存入余额宝后,不仅可以随时转至支付宝的余额账户内用于消费和转账,而且可以购买货币基金进行投资理财,从而获得资产增值。余额宝是第三方支付平台(支付宝)与第三方专业理财机构(天弘基金)合作搭建的产物,除了可随时消费支付外,还具有以下显著特点:一是购买起点低,不象传统货币基金那样需1,000元以上才能购买;二是购买手续便捷,余额宝将基金企业的基金直销系统内置在支付宝网站中,客户将钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的基金;三是收益较高,在面市之初,余额宝的年化收益率高达6%以上,即便自2014年以来下降至4%-5%之间,也远远高于活期存款利率;四是收益能够当天结转,具有高度的透明性。余额宝的低门槛、高收益和便捷性,使其迅速吸引了众多客户和资金。但是自余额宝问世以来,对其是否涉嫌非法经营的问题就一直争议不断。有人认为,余额宝属于支付宝与天弘基金合作推出的基金直销活动,而后者拥有基金销售牌照;而且,支付宝并未像其他第三方基金代销机构那样建立独立的基金清算风控等后台,也无理财投资组合等产品推介,故这种模式并无违法性。还有人认为,余额宝的行为涉嫌非法经营。其理由在于,“从操作流程来看,支付宝转入余额宝即为认购天弘增利宝基金,仅从这一点来看,与其他的代销没有本质的区别。”

      我个人认为,余额宝模式在法律上已涉嫌非法经营。首先,从余额宝的流程来看,它与“直销”具有重大区别,这表现在两个方面:一是在直销模式下,对于是否购买理财产品以及购买的金额,决定权在用户自己手中,而在余额宝模式下,只要支付宝的用户将资金转入余额宝,即等同于认购了相应金额的基金;其次,在基金直销过程中客户必须提供的身份证、银行开户账户等资料并不由天弘基金掌握,而是由支付宝提供给天弘基金;用户个人在天弘基金也没有直接开设账户,不拥有独立的天弘基金账户密码,这与其他基金直销模式完全不同。因此,余额宝模式在实质上是一种代销基金的行为,由于这种业务需要取得国家主管部门的批准,而支付宝并未取得第三方基金销售牌照,故其通过余额宝代销基金产品的行为涉嫌非法经营性质。我初步考虑,余额宝的上述法律风险是完全可以通过一些技术手段来避免的,比如说,可以在支付宝的平台增设一个与天弘基金合作的环节,余额宝用户在网络上与天弘基金签订协议,同时成为后者的客户,并同意凡转入余额宝里的资金均用于购买天弘基金,这样问题就解决了。

 

      三、结束语

      最后作为总结,我要谈一下金融监管新形势下律师业面临的挑战和机遇。半年多来,金融领域可以说是风声鹤唳,证监会、银行、证券企业、基金企业都有大鳄落马,普通的股票投资者因触及刑法红线而身陷囹圄的案例也越来越多。后股灾时代金融领域的这场整肃风暴,标志着对政府对金融领域加强了监管,而且监管手段由原来的以行政监管为主,转为更多倚重刑事手段。

      为什么会出现这一转变,我理解原因主要有两点:一是与目前总体政策有密切关系。大家观察最近几年中央的举措,可以归结为两个方面,一方面是在民生问题上顺应民意,提供更多的实惠如完善城乡居民生活保障制度、高速路节假日免费,通过税制改革(改过去以间接税为主为以直接税为主)、央企限薪等举措缩小贫富差距等等;另一方面则是使用铁腕手段整肃官僚及经济精英阶层,力图建立政治经济新秩序。其中对于官僚阶层,有反贪腐的打老虎运动、整顿官场风气的八项规定。对于经济领域,则与政治领域内加大反贪力度一脉相承,加大对金融犯罪的调查和惩治力度。二是来源于股灾的直接刺激。大家知道,金融环境的好坏往往对金融犯罪立法和司法的力度有直接关系。从金融活动的内在规律来看,要求以市场为主,政府少干预、少管制。因此,对于资本市场的金融监管,在主要市场经济国家都相对较为宽松,一方面,刑事立法上较为宽松,这体现为法定刑较轻(罚金或资格刑);而实际处理则更为宽松。从世界范围来看,在司法实践中,有关证券、期货犯罪行为很少被提起诉讼,据不完全统计,在87个有禁止内幕交易立法的国家和朝阳区中,发生内幕交易诉讼案件的国家和地区直至2000年只有30多个。而且,很多国家尽管有这方面的刑事立法,但真正通过刑事手段处理的案件则往往在立法后很长时间里才出现。另外,即便提起刑事诉讼,最终也往往是以罚金了结,很少有判自由刑的。这也反映了各国普遍认为对证券期货、市场不能没有法律管制,但管制力度不能过大。因此,在整体金融环境平稳时,对金融领域的法律管制相对会较为宽松。但如果环境恶化,发生危机或者出现苗头,就会加强管制。比如说,我国的期货犯罪立法,就是在1997年东南亚金融风暴发生后,在1999年5月才提上议事日程。而2015年的股灾,又直接刺激国家加强了对金融市场的刑事管制力度。

      面对这种金融监管的新形势,律师业应如何面对?我认为既是挑战又是机遇。

      一方面,随着金融监管的加强,要求从事金融业服务的律师提高刑事风险意识,对客户提供法律服务时要从完整性和事前及时性两方面来下功夫。关于完整性,大家知道,传统的民商事律师业务主要从民商事的角度展开,而刑事业务主要是为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护等法律服务。在新形势下,正如前面所述,金融犯罪的司法认定存在界限模糊和选择性执法的问题,要做到防患于未然,就必须对相关的商业行为作出包括刑事法律风险在内的全面的法律评估。二是应当重视事前的服务。传统的刑事法律服务,主要是在事后提供辩护,我把它称为“有事服务”,但往往在出现问题后已经为时已晚。因此,要重视事前服务--我把它称之为“无事服务”,做到防患于未然,有效防范刑事风险。当然,这种服务不是为客户提供法律规避的手段,而是为了防范因不了解法律而误触刑法红线。

      另一方面,金融监管的加强对律师业来说也是一个发展机遇。“金钱诚可贵,自由价更高”。与财富相比,生命和自由自然更为重要。古语云,君子不立危墙之下;千金之子,坐不垂堂。对于一个商人来说,因合同的瑕疵而蒙受财产损失,与因误触刑法红线而锒铛入狱相比,后者显然更加无法承受。尤其是在金融领域,为了在激烈的市场竞争中谋得生存和发展,必须去搞创新,但正如前面所讲,金融犯罪与杀人放火等自然犯相比,在认知上较为困难,金融创新行为是否可触及刑法红线,有时很难作出正确判断。可以预见,在当前形势下,金融客户对刑事法律服务的需求将大大增加。因此,在资本市场领域,将民商法与刑法相结合,尤其是将金融法与金融刑法相结合,为资本市场的客户提供全面的法律服务,应当是金融律师服务的一个重要发展方向。

 

【编辑:刘鑫,新葡jing娱乐上海办公室资深顾问】□



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