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2009 06-22

我国当前金融业混业经营的制度选择与法律构建

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上海办公室 韦 玮

 

在全球金融业混业经营的大趋势下,金融混业经营在我国已经不再是一个要不要的问题了,顺应时代潮流,结合我国国情,选择适合自己的金融混业经营模式,积极而谨慎地进行有关金融法律的整合重构,加强混业经营法律监管,逐步实现从“分业”到“混业”的转变,不断提高我国金融业的竞争力,才是值得大家深入思考的问题。

金融混业经营涉及到商业银行、保险、信托、证券等多项业务的整合,内容十分复杂,由于篇幅所限,笔者在此仅针对商业银行参与证券业务展开论述。

 

一.   我国金融业经营模式的变迁

1993年之前,我国金融业实行的就是混业经营。20世纪80年代末,随着我国证券发行与流通市场的创立,国内各家银行相继成立了证券兼营机构。尤其是1992年之后,各家商业银行都提出了全方位、多功能发展的口号,并且开始兴办三产企业,与此同时,证券企业也在利用可以从事国债回购业务的政策大量买空卖空进行资金借贷。然而,实践证明,在无法对上述行为实行有效监管的情况下,不仅大大增加了金融机构的经营风险,也助长了投机行为和泡沫经济的泛滥与发生。

为了维护正常的金融秩序,国家大力整顿了金融市场,19931114日党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,在《决定》中明确提出“银行业与证券业实行分类管理”,最早确定了“分业经营、分业管理”的制度。1995年出台的《商业银行法》正式提出了中国金融业分业经营的原则和精神,其第43条明确规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产”,“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。

应该说分业经营制度对于阻止当时我国证券市场、房地产市场“泡沫”的继续生成与漫延,降低银行业的经营风险,维护正常的金融秩序起到过重要作用。然而,它也有功能单一,规模弱小,经营受限的弊端,尤其是加入WTO之后, 我国将履行市场准入和国民待遇等方面的承诺,将本国的金融市场进一步向外资银行开放,一家大型跨国金融集团的不同类型子企业可以分别申请进入国内金融市场。尽管这样将外资金融机构的经营业务限制在某一个金融行业,分业经营,对国内的金融机构来说不会有制度上的不平等,但由于外资金融机构可以利用其统一互通的网络和客户信息系统发挥其综合经营的优势,同时他们与其母企业及其他分支机构的集团内部交易难以避免,因此不仅会对我国的金融企业带来冲击和挑战,而且也会给金融监管机构带来监管困难。因而在全球金融机构实行混业经营的大趋势下,国内商业银行也应通过一定的综合经营提高竞争力。

目前,我国已经开始对这方面的政策做出适当调整,对银行参与证券业务态度也逐渐宽容起来。如在央行制定的自20017月起开始施行的《商业银行中间业务暂行规定》中,就将一些关于债券、基金代理、理财顾问、委托贷款等投行的传统业务划入了商业银行中间业务的范围。200312月修改并通过的《商业银行法》更是为商业银行通过股权投资的方式或其他方式从事非银行金融业务留下了空间。

 

二.   我国金融业混业经营的模式选择

银行分业经营制度产生于上个世纪30年代的美国,作为1929-1933年严重金融危机反思的产物——《格拉斯-斯蒂格示法》正式确立了美国银行分业经营体制的法律模式。此后,这种在商业银行和投资银行之间设立“防火墙”的作法陆续为各国所仿效。但自上个世纪80年代以来,金融创新和规制解除渐已成为全球金融业一体化的发展趋势,各国为了拓展金融业发展空间,以增强本国金融业的竞争力,纷纷变法重新确立了自己的混业经营模式。根据入世协议,入世后的中国金融业将进一步融入国际金融体系,必须按照WTO制订的规则进行金融活动,国内许多现有的管制或规定将被强行突破,而金融分业经营、分业管理制度更是首当其冲,因而我国金融混业已经不是一个要不要的问题,而是面临选择何种混业经营模式以及如何监管的现实问题。

纵观当前世界各国金融业的混业经营模式,主要有以下几种:

1.全能银行制。即在银行内部设置业务部门,全面经营银行、证券、保险等业务,是真正的综合银行,德国、瑞士等国的银行组织模式与此较接近。

2.合作协议制。即各金融机构相对独立运作,没有产权纽带关系,相互之间只根据形式松散的合作协议相互代理产品,如交叉销售协议等,一体化程度低的金融集团多采用此模式。

3.法人混业制。即一个金融企业的法人结构同时经营银行、证券和保险其中两种或两种以上业务,我国1995年之前混业经营所采取的模式与此类似。

4.集团混业制。在相关的金融机构之间建立金融控股企业作为行政中心,以资本为纽带,在集团内部实行法人分业、集团综合的经营方式。各金融机构相对独立运作,但在诸如风险管理和投资决策等方面要以控股企业为中心,商业银行、证券企业和保险企业等以控股企业的方式相互进行业务渗透。该模式以美国的银行持股企业和日本的异业子企业模式为代表。

由于我国金融业尚不发达的现有情况,决定了不可能拆除横亘在银行业务和证券业务之间的防火墙,因而不宜采用瑞士和德国模式;合作协议制由于一体化程度较低,各金融机构之间信息流通,客户资源共享的优势难以较好发挥,因而也不是一个理想的选择;法人混业制模式由于其资金高度的暗箱操作性,不仅会放大银行的经营风险,还会增大金融监管的难度,加之与中国目前分业经营的法律框架相抵触,因而不被法律所允许。相比之下,金融控股企业的做法比较符合我国的实际情况,因此具有一定的借鉴价值,因为在我国目前已经具备了运用金融控股企业实现混业经营的条件:

第一,从理论上说,以金融控股企业的模式实现金融分业到混业的过渡,并不违反我国现有法律上关于“分业经营、分业监管”的限制。金融控股企业,就是由控股企业拥有银行、证券和保险等金融子企业,并以此组建金融集团,向客户提供综合性的金融服务。实际上,就是以“集团综合、法人分业”的经营模式和分业监管模式逐步实现从金融分业到混业的过渡。金融控股企业下的子企业为不同的独立法人,各法人分别经营不同的金融业务,每一个子企业都有自己独立的资本金、管理队伍及产品和服务,不违反分业原则。[①]

第二,从我国金融实践来看,一些金融控股企业的雏形已经形成,一是由非银行金融机构形成的金融控股企业,如中信控股就是以中国国际信托投资企业为基础形成金融控股集团,现在已改制为纯粹型控股企业,母企业不再是经营机构,而只是一个纯粹的投资控股机构。二是国有商业银行通过独资或合资成立的金融机构形成的控股企业,如中国银行的中银控股企业、中国建设银行的中国国际金融有限企业、中国工商银行的工商东亚金融控股企业等。三大国有银行通过特批或在海外注册非银行子企业,绕开了《商业银行法》2003年修改前禁止银行投资的限制。三是由企业集团形成的金融控股企业。由于企业集团对金融机构投资不受限制,这类金融控股企业发展较快。如宝钢、山东电力、海尔,包括现在已经崩溃的德隆等。[②]

 

三.   我国金融业混业经营监管的法律建构

为避免法律滞后对我国金融业快速发展的制约,有关立法机构应加紧制定金融混业经营监管方面的法规。如上文所述,我国目前实行的“分业经营、分业管理”的制度是建立在一系列法律基础之上的,因此,要想从“分业”过渡到“混业”,其所涉及到的法律变革,就不仅仅是对我国金融法规中个别条款的变更,而是“牵一发而动全身”地对整个金融法制的整合与重构。笔者赞同一些学者的观点,主张借鉴日本在金融业经营模式转变时所采取的“整体立法,配套立法”的立法技术,通过“整合”与“重构”分两步来实现我国金融混业经营立法的完善。[③]

第一步,将《中国人民银行法》、《商业银行法》、《企业法》等多部法律综合起来考虑,废除其中有关分业经营的规定,增加有关混业经营的条款,为我国的混业经营扫清法律障碍。

第二步,制定我国的《金融控股企业监督管理法》。金融控股企业是相关金融控股集团的核心,对其从事不同金融业务的子企业具有强大的影响力,而各子企业之间也必然相互影响。所以,不仅是金融控股企业所属的金融机构应该受到法律监管,对具有金融集团股权控制力的控股母企业也应当为其制定更加严格的法律规范。当然该部法律还应包括银行控股企业设定的条件与程序,组织形式及其法律地位、业务范围及其内部自律和外部监管制度等诸多方面。在此,笔者借鉴巴塞尔联合论坛《对金融控股集团的监管原则》及欧盟的最新指引,仅就其中部分问题予以探讨。

1、对资本充足性做出明确规定。为了保证金融控股企业内存款机构的安全稳健,有必要在对存款机构本身的资本充足率进行监管的同时,对金融控股企业整体的资本充足率提出要求。这样做是由于控股企业内各子企业是相互交织的,任何子企业的财务困难不可避免地需要控股企业来解决,控股企业是否有足够的资本解决这些困难将直接影响到存款机构的安全。

2、在金融控股企业内部建立严格的“防火墙”制度。系统内交易可能会因为集团成员之间的交叉控股、担保、贷款等行为导致风险的传递,致使整个集团陷入危机,这是金融控股企业模式最大的隐患。为此,监管当局应制定严格的法律条例,在金融控股企业下属子企业之间设立“防火墙”。“防火墙”制度包括了法人防火墙和业务防火墙两方面的内容:前者的核心是法人分离,即从事银行业务与证券业务的机构分别为独立法人,独立承担法律责任;后者注重对企业集团内部交易的限制和监管,包括资本流动限制、信息流动限制和业务限制。[④]按此要求,金融控股企业所属各子企业的关联交易必须采取“市场条件”原则,即要求子企业之间的交易仅限于商业往来,而且应与金融控股企业之外的其他企业的交易条件相同,不得损害公平竞争的原则,不得损害客户的权益。此外,还可进一步明确禁止某些金融业务中某些形式的内部交易,并对违反者实施处罚,比如金融控股企业的转移定价,可能将金融控股企业下属子企业的资本和利润水平放大,加大了监管部门对其风险评估的难度,债权人也无法了解其真实的情况,这种内部交易就应该禁止。

3、要求金融控股企业建立强制性信息披露制度。金融控股企业下属多个金融子企业,如果一个子企业经营出现问题,可能波及其他子企业,甚至影响其它子企业的偿债能力。因此,监管部门必须以法律的形式要求金融控股企业建立信息披露制度,根据情况划分信息披露等级,哪些信息必须向监管当局报告,哪些信息应向公众告知都划分出相应的层次。[⑤]从而提高企业的透明度,减少和防止内部交易,使监管当局能够监测内部交易的规模和水平,也使投资者和客户的知情权得到落实,同时提高了金融控股企业的公信力。

4、改革现有的金融监管体制,确定对金融集团承担主要监管责任的主监管机构和进行信息协调的协调员。这样才能从组织上、制度上保证金融监管作用的发挥。我国金融监管的法定主体包括三个部门:银监会、证监会和保监会。但随着混业经营趋势的增强和入世进程的加快,我国的金融监管机构将不得不面临以下三大难题:一是金融监管难度加大,由于三业监管机构缺乏有效的相互协调、合作机制,金融监管信息未能实现共享,监管的有效性难以保障;二是存在监管不到位或监管真空的现象,对金融控股模式的母企业到底该由谁来实行有效监管的问题将变得尤为突出;三是存在各监管机构互相争夺权力或发生事故时互相推卸责任的可能。虽然目前三家金融监管部门已经达成协议,这类形式的控股企业以哪一业为主,就主要由谁监管,但对于那些以某种实业为主业又控制着一些不同类型金融企业股权,旨在利用这些金融企业来获得自身发展便利的集团企业来说,就难免不会出现一些监管的灰色地带,比如山东电力和华能等集团企业以其产业资本通过参股或收购控制了许多金融机构,而作为这些金融机构的控股母企业它们则游离于金融监管之外。

因此,为了适应混业经营的趋势,有关立法机构应明确谁是对这些金融集团承担主要监管责任的主监管机构和进行信息协调的协调员。从我国目前多元化金融集团的发育情况来看,大多以银行资本为主体,且与其他监管机构相比,银监会的监管经验和监管资源较为丰富,因此,目前宜由银监会承担对金融集团的主要监管责任,并且可由其兼任协调员之职,定期召集银监会、证监会、保监会三大监管部门的联席会议,互通有无,实现对金融集团的协同监管。至于有学者发出的在现行监管机构之外另设一个具有独特的超然地位的机构,如金融监管委员会来管理全能化金融集团的呼吁,笔者以为不太可取。因为此模式虽然可以改变“分别监管”带来的弊端,实现对金融集团的统一、综合监管,但却涉及到监管机构的新建和监管体制的变革,实现难度较大,加之我国目前金融集团的发展尚处在起步阶段,其风险因素尚不显著,没有必要以监管体制的根本性变革为代价对其进行金融监管。

5、为适应我国金融业务创新的需要,应改变现行金融监管方式,从对金融机构的合规性监管为主转向对金融机构内部控制制度的监管为主。为此,要注重培植行业自律性监管,因为金融业具有技术复杂,分工细致的特点,行业自律更能提高监管效率,与上述外部监管相结合,不仅有利于从整体上提高我国金融监管效率,确保金融安全,同时也更加贴近国际惯例中的一些习惯作法。

 

.我国金融混业经营的实现程序

    如前所述,从“分业”到“混业”的法律变革涉及整个金融法制的整合与重构,混业监管机制也不是一朝一夕就能实现的。因而为维护金融大局的稳定,控制金融风险,我国宜采取积极谨慎的方针完成这一法律变革,目前可在“分业经营,分业监管”的法律框架下规范和引导银证合作的发展,拓展银行业的业务范围:

1.逐步解禁银行资金入市。我国《商业银行法》禁止商业银行在境内从事股票业务,目前银行资金进入股市的主要合规渠道有:券商通过国债回购从银行间国债市场得到资金,券商利用信用拆借从银行获得资金,券商的股票质押贷款。而根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的规定,符合条件的外资商业银行(即QFII)可以参与我国证券市场投资。虽然目前允许银行资金直接自由流入股市显得不切实际(尤其是2001年的“中科创业”事件后,央行推出五大措施严打银行资金违规入市),但从长远来看,严禁银行资金入市必将阻碍我国国有商业银行在证券市场与外资共同竞争和分享利润。

可喜的是,今年年初国务院发布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展若干意见》已露出了银行资金有望入市的曙光,虽然《意见》特别强调了银行资金入市必须“合规”,但与一味禁止相比不能不说实现了一次大的跨越。

2. 注重发展商业银行与资本市场有关的中间业务。我国的现有法律法规并没有限制商业银行从事与资本市场有关的中间业务,特别是在当前传统的商业银行业务领域发展空间有限的情况下,积极推进金融创新,注重发展与资本市场有关的中间业务大有可为,如企业并购业务、客户理财业务、项目融资业务、资金结算与清算业务、基金资产管理业务等,同时,大家还可以以此来积极探索我国金融混业经营的发展方向,为在我国金融业最终实现混业经营积累丰富的实践经验。

 

总之,采取积极、慎重的方针,WTO允许的时间范围内循序渐进地完成我国金融业从“分业”到“混业”的法律变革,即由“分业经营”阶段发展到“分合混营”阶段,然后向“混合经营”迈进。与此相适应,金融监管模式也应从分业监管向混业经营基础上的统一监管体制过渡。这样才能促进中国金融法律与WTO规则的协调一致,为我国民族金融业入世后迎接挑战并实现良性发展提供强有力的法律保障。



[] 田贺萍:《中国金融业混业经营模式选择》,《金融改革》,2003 6月。

[] 吴晓灵:《金融混业经营和监管现实》,《金融时报》,2004323

[] 该观点见于许多奇:《从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴》,《法学评论(双月刊)》,2003年第4期。

[] 许多奇,萧凯:《我国商业银行混业经营之模式选择与法律建构》,《华中科技大学学报·社会科学版》,2003年第3期。

[] 王巍:《金融控股企业法律问题探析》,《福建金融》,2003年第9期。



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