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2009 06-24

关于首发上市锁定期法律问题概述

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上海办公室  孙 立
 
  随着中国证券市场股权分置改革基本完成,资本市场重大制度性缺陷得以纠正,全流通市场格局的形成,中国证监会加快了首次公开发行A股的节奏。2006年以来,企业在境内A股上市的热情高涨,许多投资者(包括境外的投资者)纷纷寻找境内优质企业进行上市前的战略投资,以寻求短期内获得丰厚的投资回报。在此过程中,上市前股东所持股份锁定期(或称“禁售期”)的长短就成为企业和投资者共同关心的一个重要问题。笔者通过检索2006年6月以来首发上市企业的招股说明书,结合对上市规则的研究,现就该问题的现行相关规定及实务操作案例,总结归纳成文,以供各方人士参考。
 
  一、相关法律规定
 
        (一)《中华人民共和国企业法》
  “第一百四十二条 发起人持有的本企业股份,自企业成立之日起一年内不得转让。企业公开发行股份前已发行的股份,自企业股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
  企业董事、监事、高级管理人员应当向企业申报所持有的本企业的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本企业股份总数的百分之二十五;所持本企业股份自企业股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本企业股份。企业章程可以对企业董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本企业股份作出其他限制性规定。”
  (二)《上海证券交易所股票上市规则》(2006):
  “5.1.4 发行人向本所申请其股票上市时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股份;发行人在刊登招股说明书之前十二个月内进行增资扩股的,新增股份的持有人应当承诺:自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起三十六个月内,不转让其持有的该部分新增股份。”
  (三)《深圳证券交易所股票上市规则》(2006):
  “5.1.5  发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。”
  “5.1.6  如发行人在股票首次公开发行前十二个月内(以刊登招股说明书为基准日)进行过增资扩股,新增股份的持有人在发行人向本所提出首次公开发行股票上市申请时应当承诺:自持有新增股份之日起(以完成工商变更登记手续为基准日)的三十六个月内,不转让其持有的该部分股份。”
  此外,中国证监会发布的《公开发行证券的企业信息披露内容与格式准则第1号---招股说明书(2006年修订)》也明确要求,发行人应在招股说明书中披露“本次发行前股东所持股份的流通限制,股东对所持股份自愿锁定的承诺”。
 
  二、对锁定期的理解
 
  根据上述规定,一般情况下,首发前股东所持有的企业股份,锁定期为股票上市之日起一年。根据上市规则,发行人在刊登招股说明书之前十二个月内进行增资扩股的,新增股份的锁定期是三年。
  为什么要求新增股份锁定三年呢?2006年1月1日起施行的新《企业法》、《证券法》取消了企业两次股票发行需间隔一年以上的规定,因此,中国证监会的《首次公开发行股票并上市管理办法》也不再对企业发行上市前12个月内通过增资扩股引进新股东设置禁止性条款。监管层取消原规定的目的是从有利于企业在发行上市前根据自身情况引进战略投资者的角度出发,也符合国际惯例。但是,考虑到一个企业上市前非公开发行股票和公开发行股票的认购价格往往存在较大差异,如果允许企业在发行上市前12个月内新增股东与其它股东一样在上市后12个月后即可出售其股票,确实存在新股东在短期内博取上市溢价的可能性,这与引进战略投资者的初衷相违背,存在一定的道德风险。因此,对于此类股东认购的股份应有较其它发行前的股东持有的股份更长的禁售期是合理的。上海、深圳二地交易所在2006年5月相应修改上市规则,明确规定“如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过增资扩股,新增股份的持有人应当承诺自持有新增股份之日起的三十六个月内(以完成工商变更登记手续为基准日),不转让其持有的该部分股份。”
  需要区分的是,新增股份锁定三年与控股股东、实际控制人持有股份锁定三年的起算点不同:新增股份锁定的“三年”比大股东锁定的“三年”要短,因为新增股份锁定三年是从完成增资扩股工商变更登记日起算,而控股股东锁定三年是从发行人股票上市之日起算,二者相比,差的是完成增资扩股工商变更登记日至股票上市日这段时间。
  根据上市规则的规定,又产生以下问题有待明确:
  1、发行人在刊登招股说明书之前十二个月内发生过股份转让,受让股份的新股东在上市后的锁定期是适用一年还是三年?
  2、如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过转增、送红股,因转增、送股形成的股份,在上市后的锁定期是适用一年还是三年?
  以下,笔者将结合现有案例进行说明。
 
  三、相关案例
 
  (一)股份转让的案例
  1、江苏宏宝(002071)
  2006年9月8日刊登的招股说明书中股东承诺如下:“企业其他股东红塔创新、华尔润、恒德金属、衡允恭、王施涛均承诺自股份企业股票发行上市之日起一年内,不转让或者委托他人管理其所持有的股份企业股份,也不由股份企业回购其所持有的股份(不包括在此期间新增的股份)。”而根据招股说明书披露:红塔创新系通过拍卖行竞买,于2005年12月8日从抚顺特殊钢(集团)有限责任企业取得江苏宏宝的8.4%股份,于 2006年1月办理了工商变更登记手续。
  根据江苏宏宝的招股说明书披露的信息,红塔创新系通过拍卖取得发行人原股东持有的股份,其取得股份的时间离发行人刊登招股说明书不到十二个月。这一案例说明:在刊登招股说明书之前十二个月内受让股份的新股东在上市后的锁定期适用一年,只有增资扩股的股份才会有三年禁售期,以股权转让方式进入的投资者不受此限。从上市规则相关条文的字面理解,亦是如此。然而,同样情况下,也有受让股份的新股东承诺在上市后锁定三年的案例,如下述之湘潭电化(002125)。
  2、湘潭电化(002125)
  湘潭电化的招股说明书中披露,发行人股东北京长运兴安投资有限责任企业承诺:“自持有企业股份之日(2006年5月12日)起的三十六个月内,不转让其已持有的企业股份”。北京长运兴安投资有限责任企业持有发行人股份的来源是:“2006年5月,长沙市兆鑫贸易有限企业、湖南光明贸易有限企业将其所持本企业股份各187.2万股转让给北京长运兴安投资有限责任企业,股权转让价格按电化科技2005年12月31日经审计后的每股净资产和每股红利确定为2.71元/股,股份转移及对价支付已履行完毕。上述股权转让的工商变更登记手续于2006年5月12日办理完毕”。
  虽然根据招股说明书的编制规则,股份锁定的承诺是股东自愿作出的,但从江苏宏宝到湘潭电化,不排除监管层对股份转让后新股东的股份锁定有延长的倾向。结合监管层有意将IPO前十二月内受让自大股东的股份也锁定为三年的相关传闻,拟上市企业及有意向的战略投资者对于要有足够的心理准备。
  (二) 转增、送红股的案例
  1、新野纺织(002087)
  2006年11月20日刊登的招股说明书中股东承诺如下:“发行人其他股东(包括内部职工股东)承诺:本次公开发行前,其共持有发行人4429.2万股,其中通过2006年资本公积金转增和利润分配增加1476.4万股。对于2006年资本公积金转增和利润分配前持有的股份(共计2952.8万股),按照《企业法》第142条规定,自股票上市之日起十二个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的该部分股份,也不由发行人收购该部分股份;对于通过2006年资本公积金转增和利润分配增加的股份(共计1476.4万股),自2006年6月23日工商变更登记之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的该部分股份,也不由发行人收购该部分股份。”
  这一案例说明:如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过转增,视同增资扩股,转增形成的股份应当承诺锁定三年。相同的案例还有恒宝股份(002104)、金智科技(002090)。
  2、鲁阳股份(002088)
  2006年11月9日刊登的招股意向书中股东承诺如下:“本企业其他股东(合计持股25,174,298 股)承诺:其所持有的企业股份中,因2006 年以未分配利润向全体股东每10 股送10 股红股增加的股份(合计12,587,149 股),自2006 年7 月20 日工商变更登记之日起三十六个月内不转让;其他股份(合计12,587,149 股)自股票上市之日起一年内不转让。上述承诺和锁定期限届满后,相应股份可以上市流通和转让。”
  这一案例说明:如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过送股,视同增资扩股,应当承诺锁定三年。相同的案例还有广博股份(002103)。
  (三)其他情形的案例
  在现有案例中,还有一些并非控股股东、实际控制人,也非持有新增股份的股东承诺锁定三年的案例,归纳起来主要可分为以下几类:
  1、是关联股东
  如东南网架(002135):“控股股东和实际控制人郭明明及其兄长郭林林承诺自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份”。类似的案例还有利欧股份(002131) 、天邦股份(002124)等。
  2、构成一致行动人
  荣信股份(002123):“控股股东左强、深港产学研及其一致行动人深圳延宁,实际控制人左强先生、崔京涛女士和厉伟先生均承诺:自本企业股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的本企业股份,也不由本企业收购该部分股份”。
  与构成一致行动人类似的案例还有浔兴股份(002098):根据招股说明书,股东浔兴集团持有发行人5,700万股,占总股本的57%,是发行人的控股股东,其实际控制人是以施能坑为代表的施氏家族;诚兴发展为发行人的第二大股东,持有发行人40%的股份,其实际控制人为王珍篆。发行人认为:“浔兴集团和诚兴发展可能通过行使表决权和管理权来影响企业生产经营和重大决策,从而损害中、小股东的利益”,因此,浔兴集团和诚兴发展均承诺:“自股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股份”。
  3、同时为发行人高级管理人员的自然人股东
  三维通信(002115):“企业高级管理人员周寅、周美菲、王萍、金莉承诺:自企业股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其本次发行前持有的企业股份,也不由企业收购该部分股份(包括由该部分股份派生的股份如送红股、资本公积金转增等)”。
  4、自愿锁定
  如2006年“新老划断”后,按《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定发行的第一单中工国际(002051),其发行前的所有股东都自愿承诺锁定三年,一时为市场新气象。
  5、其他特殊的案例
   (1)“锁定期+减持比例”的双重承诺
威海广泰(002111):企业控股股东广泰投资、实际控制人李光太先生、关联行动人孟岩先生承诺:自本企业股票在证券交易所上市交易之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份。广泰投资承诺:五年内任何时候持有的企业股份不少于总股本的30%,李光太先生承诺:五年内任何时候持有的企业股份不少于总股本的15%。[注:根据招股说明书,发行人的控股股东为威海广泰投资有限企业,持有发行人57.336%的股权,自然人股东李光太(董事长)、郭少平(总经理)分别持有发行人29.275%和2.015%的股份,同时分别持有发行人控股股东广泰投资43.568%、6.513%的股权。]
  广东鸿图(002101):企业股东科创企业、风投企业承诺:自企业股票在证券交易所上市交易之日起十二个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份;自企业股票上市之日起二十四个月内,通过证券交易所出售的股份数量不超过其持有的发行人股份的百分之三十。
  (2)沃尔核材(002130):“企业发行前全部15名股东承诺持有股份自上市之日起锁定36个月”。[注:根据招股说明书对关联关系的说明,发起人之中,多名自然人股东与控股自然人形成直接或间接的亲属关系,或为发行人的高级管理人员。]
  (3)海鸥卫浴(002084):企业5家发起人股东均承诺:自股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股份。[本案例比较特殊的是:根据招股说明书关于实际控制人及关联关系的说明,将发行人的实际控制人认定为二组共五个自然人,而该五名实际控制人分别与五家发起人股东都有关联。]
苏州固锝(002079):企业股东苏州通博电子器材有限企业、香港润福贸易有限企业、香港宝德电子有限企业承诺:自股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其本次发行前已持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股份。[注:根据招股说明书,承诺锁定三年的股东与发行人有业务往来,对发行人的经营有一定影响。]
 
  四、小结
 
  基于上述理解,笔者试图在此对锁定期的问题总结出三类规则:
  (一)一般性规则:
  1、首发前股东持有的股份一般锁定一年,但控股股东及实际控制人持有的股份锁定三年;
  (二)特殊性规则
  2、首发前十二月内增资扩股的股份要锁定三年(该三年从新增股份办理完成工商登记手续起算);
  3、首发前十二月内进行过转增、送红股,视同增资扩股,要锁定三年(该三年也是从新增股份办理完成工商登记手续起算);
  4、首发前十二月内其他股东以股权转让方式取得的股份,只要锁定一年;但不排除追加锁定的可能,特别是该等股份如果是受让自控股股东,很可能要锁定三年;
  (三)不成文的规则
  5、作为控股股东、实际控制人的关联股东持有的股份,要锁定三年;
  6、构成一致行动人的,其持有的股份要锁定三年;
  7、同时为发行人高级管理人员的自然人股东,其持有的股份可能要锁定三年;
  8、对发行人业务有一定影响的股东,或作为战略投资者的股东,虽然其成为股东的期限超过首发前十二月,也可能要延长上市锁定期或作出一定期限内减持不低于一定比例的承诺。
 
  笔者认为,从“新老划断”之后上市的企业具体情况来看,每家企业的情况存在或多或少的差异,股东作出超出12个月锁定承诺的理由也不尽相同。实务操作中,发行人和保荐机构应该根据对《上市规则》及监管思路的理解,对这一问题作出谨慎的判断。(孙立,国浩律师集团事务所合伙人,法学硕士)□


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