新浪微博
官方微信
返回列表
2009 06-26

试论专利权滥用及其法律规制

fjrigjwwe9r3qx_article:content
      
■上海办公室 孙?
 
  为使创新者获得与投入对等的收益,专利制度作为最早产生的常识产权制度应运而生。这既为保护创新者的权利提供了法律上的依据,也为专利权的滥用提供了可能,更为发达国家在全球经济一体化的情况下控制发展中国家的经济领域创造了条件。近年来,中国的DVD企业可谓命途多舛,从曾经的欣欣向荣到行业萎缩以致最终发出“中国DVD彻底完了”[①]的一声叹息,除了中国企业之间盲目恶性竞争的因素外,迫于专利权联盟3C、6C的强势向其缴纳巨额专利费可以说是不少企业濒临倒闭的重要原因。当我国的民族产业因屡屡被国外专利巨头收取高昂的专利费而苦不堪言时,民族情绪的膨胀使国人对专利权滥用行为形成抵触思想,转而对专利权滥用的立法规制产生了积极的诉求。
  2007年1月17日,被誉为“中国常识产权反垄断第一案”的四川德先科技诉上海索广电子企业及日本SONY株式会社涉嫌不正当竞争案首次开庭审理。在德先的民事诉状上,德先以SONY涉嫌不正当竞争为由,要求SONY在中国马上停止使用“SONY”牌锂电池的智能识别技术,同时要求SONY停止在生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术,而这一技术,SONY仅仅在中国市场使用。就目前而言,其他品牌的电池厂商必须以巨大的代价进行解密,获得源代码后才能适用于SONY产品。2007年8月30日,酝酿14年之久始出台的《反垄断法》明确规定:“经营者滥用常识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。有鉴于此,该案经营者涉嫌捆绑销售的滥用专利权行为将因“既损害了消费者的选择权,也对其他电池厂商不公平”而将受到《反垄断法》的规制。
  “没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”[②]专利权同其它常识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。
 
  一、专利权与专利权滥用的一般分析
 
  作为法律专门术语的“专利”源于古拉丁文“patere”,英文中为“patent”。我国台湾学者认为“专利者,在产业界中,某特定人公开其创作之秘密,以换取某项物品或制造方法之独占特权,他人不得仿效之谓。”[③]有学者认为,专利权是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。[④]专利权实际上是国家授予权利人一种有期限的对专利技术使用和许可使用权利的独占权;期满之后,该项专利技术就进入公有领域,任何人都可以自由地使用。作为常识产权之范畴的专利权,虽然是一种无形财产,但它在有效期限内却具备有形财产的一些特征,可以交换、继承、转让等,同时又具有自身的三大特点,即独占性、地域性和时间性。
  (一)专利权设置的本源追溯??产权理论下的技术创新保护制度
  专利制度的实质就是一种对技术创新从产权理论出发进行激励的制度。其合理性在于,那些对国家而言的创新技术,会因市场不确定、技术不确定而使得生产受阻,专利权给创新者以市场保护,可以弥补市场与技术不确定带来的风险。有学者曾给专利制度极高的评价:“一套鼓励技术变化、提高创新的私人收益率的激励机制,仅仅随着专利制度的建立才被确立起来”。[⑤]可以说,如果没有专利制度的确定,世界范围内发明创造的数量将会减少,人类社会的文明发展也将受到严重影响。如果国家不给发明创造者一定的保护,使其能从该项发明创造中获利,而第三者没有付出任何代价就免费使用该项发明创造,这不仅对发明创造者是不公平的,而且也会使其丧失继续从事发明创造的动力。
  从专利权的起源与发展历程大家可以看到,专利权是一种人为创立的对技术实施垄断的非自然权利,其本质特征体现在两个方面:一是以法律的手段实现对技术的垄断;二是以书面的形式实现对技术信息即技术权利状态的公开。专利权中的垄断性质与单纯追求私利的垄断行为有本质的区别,其最终的目的是为了公共利益,这从专利法的历史发展和专利法中有关权利内容和限制的规定上可以清楚得到反映。专利权从产生以来一直对社会进步和技术发展有积极的推动作用。在现代专利法的具体规定中,不仅包括有授予发明人以权利的内容,同时还有兼顾公众权利的内容。考虑到促进社会进步和公众利益等方面因素,专利法对专利权人的权利内容做出了严格的限制。这种限制反映了专利法的促进技术进步、兼顾公众利益的宗旨,现代专利法的运作机制实际上就是平衡或兼顾个人利益和公共利益的机制:一方面对发明创造提供保护,授予专利权人一定期限的合法的垄断权;另一方面也需要对所赋予的专利权进行节制,避免有人凭借其垄断地位滥用其权利。
  (二)专利权滥用的一般分析
  1、专利权滥用理论的历史沿革
专利权滥用理论起源于美国,尽管美国的专利法建立于1790年,但专利权滥用理论的产生只有不到一百年的时间。“滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原则有着密切联系。专利权滥用作为一项原则产生于衡平法,而衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。滥用专利从广义上说,属于一种不公正、不清白的行为。专利权滥用的问题可以追溯到19世纪后期,从美国国会和法院对该问题的态度看,该理论的发展大致可分为以下三个阶段:
  第一阶段,否认专利权滥用阶段,即从19世纪末到1931年。在此阶段,很多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护;当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时,法院一般认为在专利诉讼中,专利权人不应因违反专利法以外的其它法律而受到起诉。此阶段专利权人处于有利的地位。
  第二阶段,承认阶段,即从20世纪30年代至1952年美国新《专利法》的颁布。在这一阶段,“滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。
  1931年美国最高法院在审理卡倍克案件中首次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题,原告卡倍克企业在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰,将购买干冰作为专利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰,并在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。美国最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为,是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上,专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背,专利权人无权取得任何形式的补偿(包括法律救济和衡平救济)。该判例是美国专利历史上的一个重要里程碑。[⑥]在卡倍克案件之后,美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专利”问题作出说明,“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断,从而奠定了该理论的法律地位。
  第三阶段,适当限制的承认阶段,即美国新《专利法》颁布至今。1952年美国国会颁布了美国现行《专利法》,该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大使用的“专利权滥用”理论起到了一种平衡作用。该法第271条中关于同谋侵权的补充性条款(d)款,对专利权滥用学说进行了限制,从而有利于专利权人。
  根据(d)款之规定:“专利权人在其它情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的权利,不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利,或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责:(l)从某种行为中获得收入,而该行为如由他人不经其同意而实施,将构成对专利的同谋侵害;(2)签发许可证授权他人实施某些行为,而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专利的共同侵害;(3)企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害”。[⑦]
  从判例上看,美国的最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认,再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程,由于专利权是一种特殊的合法垄断权,因此专利交易中会出现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系的问题。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。[⑧]
  在欧盟,专利权滥用理论也经历了和美国一样的演变历程,但它的产生远远晚于美国。一般认为,该理论在欧盟始于20世纪60年代末。在1968年的Parke Davis一案判决中,欧共体法院第一次对专利权存在和专利权行使作出了区分,即一个专利权虽然可以根据成员国的国内法而合法存在,但其行使得考虑欧共体法。也就是说,如果专利权人滥用专利权(非法行使专利权)限制共同市场的竞争,就会违反欧共体的竞争规则而构成违法。后来,在1974年的Sterling案中,欧共体法院不仅详细说明专利权的存在和行使之间的区别,而且确立了专利权保护方面的权利耗尽原则,从而使专利滥用理论得到逐步完善。
  2、专利权滥用的内涵及构成要件
  (1)关于专利权滥用内涵的界定,其一以行使权利的角度,认为专利权的滥用,是相对于该权利的正当行使而言的,它是指专利权人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,即合理合法的范围,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形;其二,以是否违反公共政策为基准,认为专利权滥用是指专利权所有人或持有人,为了获得超出专利权所授予独占权或有限垄断权范围,违背公共政策,不公平或不合理地行使专利权的行为。在英美法律中,一般认为判断专利权滥用成立的标准是行使权利的行为是否违背专利权所要实现的相关公共政策。这里的公共政策是考虑社会普遍公共利益或福利的一般性法律原则,专利权所体现的公共政策包括创新政策、竞争政策、自由表达政策等。[⑨]其三,以反垄断法的角度,认为专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利,采取不实施或利用其优势地位,不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。其四,以权利获得是否合法,认为得到法律肯定和保障实现的利益才能称之为权利,严格来说没有不合法权利,权利滥用中的权利本身也应是合法的。但对于专利权、商标权等常识产权而言,在我国及国外司法实践中,也将专利权人采取规避法律或者其它不正当手段,明知其申请不应当获得专利而申请专利并且获得了专利权,据此行使权利的行为也称为专利权滥用,被控侵权人可以提出滥用专利权的抗辩。将这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”行使行为也称为权利滥用。[⑩]不过此种专利权的滥用与普通意义上的滥用有明显的不同。
  综合比较上述四种关于专利权滥用的概念界定,笔者认为,所谓专利权滥用系指专利权所有人或被授予专利权人超出了法律允许的范围或正当的界限,损害他人利益或社会公共利益的行为。至于非法获得专利权而导致的专利权滥用作为一种特殊的情况考虑。
  (2)专利权滥用是权利滥用的一种,或者说是特别化,专利权滥用的构成要件也就是权利滥用构成要件的特别化。借鉴权利滥用的要件,并同时考虑专利权本身的特点,综合考虑学界有关意见,专利权滥用的要件可以归结如下:
首先,专利权滥用必须以专利权存在为前提,未取得专利权的发明创造所有者滥用其权利不属于专利权滥用。
其次,对权利主体有要求,即专利权滥用的行为主体必须是专利权人或独占实施的被许可人。之所以把独占实施许可的被许可人作为主体之一是因为独占实施许可的被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术,排除专利权人的实施行为,也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼,或者请求人民法院采取诉前临时措施。
  再次,客观上专利权人或独占实施的被许可人超越法律的正常的限度和范围实施其权利。例如,采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。
  最后,专利权人行使其权利造成了国家、集体和个人的损害,损害了社会公共利益,或者给他人的利益形成了潜在的危险。对具备其它要件,但尚未发生损害结果的,对他人利益或社会利益具有危险的行为也应该视为专利权滥用。
  
  二、专利权滥用行为的基本类型分析
 
  对专利权滥用行为进行较为严格、清晰的界定是对其进行有效法律规制的前提。一般认为,专利权滥用行为系指专利权人滥用其市场支配地位,采取不实施或在专利许可中限制竞争以及控制企业结合等行为。
  (一)专利权行使与滥用市场支配地位的行为
  在常识经济时代的今天,专利权作为企业的一项重要无形资产,在企业形成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用。尤其是一些现代高科技企业,其所具有的经济实力往往取决于所拥有的专利权。基于这种情况,加上专利权本身的垄断性质,在实行反垄断政策比较严厉的时期和国家,人们常常将拥有专利权等同于拥有市场支配地位。如在美国,20世纪80年代以前,法院往往推定具有专利权的产品,便一定是有市场支配力。法院认为,由于受到专利权保护,获得专利权的物品所有人就拥有了为相关反垄断托拉斯分析所必不可少的经济力[11],但是,随着人们对专利权与反垄断法认识的深化和国家相关政策的考虑,后来这种考虑有所变化。因此,涉及专利权滥用的垄断行为或限制竞争行为往往适用禁止滥用市场支配地位的制度。
  1、专利权行使与拒绝许可
  所谓拒绝许可,是指专利权人利用自己对专利权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除他人的竞争,巩固和加强自己的垄断地位的行为。在通常情况下,专利权人拒绝许可他人使用专利并不违反法律;但某些特定情况下,权利人拒绝许可,可能会妨碍、限制甚至消除竞争。正如美国司法部和联邦贸易委员会在《常识产权许可的反托拉斯指南》中指出,常识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身,并不要求权利人承担必须许可他人使用其常识产权的义务;但也不排除常识产权的拒绝许可构成滥用行为而受到反托拉斯法规制的可能性。
  在欧盟,拒绝许可在很大程度上是将《罗马条约》第86条不得拒绝供应产品的义务延伸到专利权领域,即只要具有市场支配地位的企业在附属市场从事排他性行为,该支配地位是否与专利权相联系是无关紧要的。欧盟委员会主要的关注是规制拥有关键设施的支配地位的行为,该关键设施能够使它控制供应兼下属产品的市场。这种支配地位是通过专利权获得的或者为专利权加强的事实并不排除《罗马条约》第86条的适用。如果具有市场支配地位的企业阻碍潜在的竞争者进入市场,或者运用了企图从其自己经营业务的市场上将现有的企业加以排除的方法,这就违反了《罗马条约》第86条。例如,在1984年IBM案件,欧共体委员会认为 IBM不必要地将两种App产品搭售到主机产品是滥用行为。通过拒绝为非IBM的主机提供App,IBM被认为非法地使销售非IBM主机的竞争者处于不利地位。“在一个企业拥有构成另一市场关键设施的市场支配地位的情况下,该企业享有义务在非歧视基础上允许竞争者进入和向竞争者供应关键设施尤其是在电信、能源传输、交道和信息技术领域。”[12]
  2、专利权行使与搭售行为
  滥用专利权的最为常见和典型的情况是在专利许可合同中写入搭售条款。搭售,也称捆绑销售,是指买卖双方在协议或合同中规定,卖方出售的一种产品条件是买方同意购买另一种产品的行为。一般来说,从事搭售行为的企业在市场上具有市场支配地位,否则搭售是难以进行的。搭售是滥用市场支配地位的重要形式,尽管它也是纵向联合限制竞争的重要形式。美国建立滥用专利权的原则就是首先从涉及搭售协议的Caibice Corp V. American Patents Dev.Corp一案开始的。该案涉及一项有冷冻式运输装置的专利,该装置采用干冰作为冷剂,用于运输食品等容易腐坏变质的物品,而干冰本身是公知的产品,没有获得专利保护。专利权人拒绝与任何不同意购买它所生产并售出的干冰的企业订立专利许可合同。该案被告向有关客户出售了干冰,并且明知其客户购买干冰是用于专利装置。专利权人认为被告的行为构成间接侵权行为,因而向法院起诉。美国联邦法院在判决中指出,专利权人提出的订立许可合同的条件不适当地扩大了专利权独占的范围,构成滥用专利权行为,因而不能获得法律救济。
  在实践中,一些企业利用其拥有的某方面的专利权而非法搭售非专利产品。例如,赫尔梯企业在出售其具有专利权的夹头片时非法搭售非专利产品的钉子;美国罐头企业也曾非法地要求它的承租人在租用其专利的罐机时,以向该企业购买罐头为条件。对此,欧共体委员会和美国联邦贸易委员会进行了严厉查处,但美国司法部和联邦贸易委员在《常识产权许可的反托拉斯指南》中指出,尽管搭售协议在许多情况下都被认为是违法的,但是在某些情况下,搭售协议也具有正面价值。搭售协议违反反托拉斯法的条件是:第一,销售者对于搭售产品具有足够的市场能力;第二,搭售协议对被搭售产品市场中的竞争产生负面影响;第三,协议的正面效应不足以抵有其限制竞争的负面效应。
  3、专利权行使与价格歧视
  价格歧视也称为歧视性定价,是指卖方对购买相同等级、相同质量产品的买方要求支付不同的价格,或者买方对于提供相同等级、相同质量产品的卖方支付不同的价格的行为,它是具有市场支配地位企业滥用行为的一种形式。价格歧视不仅影响市场竞争,而且还会损害消费者的利益。因此,它属于本身违法行为,受到反垄断法的严厉禁止。
  在具有市场支配地位的企业享有专利权时,该权利人可以通过界定受保护产品的技术应用领域来形成能够以不同条件提供产品的单独市场。例如,专利权人的商业许可策略可以包括将同一专利许可到不同的应用领域中并收取不同许可使用费。只要这种不同对待适用于不同的交易,那么它就是非歧视的,也不构成滥用。在评估定价行为是否构成滥用时,专利权人必须界定不同产品市场的基本法律原则。在专利权人被认定拥有关键设施时往往就要承担严格的责任。在特定市场上存在歧视性效果的情况下,关键设施的所有人就不能证明仅因涉及专利权而依习惯这些要价是合理的。
  4、专利权行使与掠夺性定价
  掠夺性定价,有的称之为低价倾销,是价格歧视的一种。它也是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为的一种主要的和典型的表现形式。一般来说,构成掠夺性定价行为必须具备两个要件:(l)企业存在低于成本销售商品的事实;(2)证明企业存在排除竞争对手或独占市场的目的。在Petra pak Ⅱ案件,欧共体委员会认定特蕾帕克拥有专利权的非无菌盒从1976年到  1981年在意大利的定价明显低于平均可变成本,尽管没有证据表明其具有消灭竞争的意图。这一认定得到欧洲初审法院自己的事实审查的支撑。这表明,如果只含一项专利权的产品低于成本的价格出售,那么一项专利权的拥有并没有依《罗马条约》第86条授予任何特别的地位,而可能构成滥用市场支配地位的形式。
  (二)专利权许可与联合限制竞争行为
  在专利权领域,许可使用是专利权人行使其权利的一种重要方式,甚至是最主要方式。通过许可协议实现专利权的使用,既可使得专利权人获得其投资和创新的奖酬,也使得他人利用某种专利权的愿望得以实现,因此对权利人和他人都是有重要的意义。但是,从竞争或反垄断法的观点来看,专利权人通过许可协议允许他人使用专利权极可能产生共谋联合限制竞争行为,但是由于专利权本身的特点,有些限制在这种协议中因必不可少而在某些方面具有一定的合理性。为此,各国或地区的反垄断法通过各自的方式寻求对真正的专利权许可协议与被用作反竞争行为手段的许可协议进行区分,在保护合法的限制竞争协议的同时,又禁止那些对竞争有严重影响的不合理限制协议。如在美国,在大多情况下,专利权许可的限制依合理原则来评估,但是在某些情况,法院会认为某种限制是自身违法的,而无须仔细审查该限制对竞争的可能影响。
  1、专利权许可与横向协议限制竞争行为
专利权许可协议的当事人为许可人和被许可人,他们之问一般是处于纵向关系,但是在许多情况下,这种协议又会直接或间接地涉及到横向关系。
  (l)专利联营。专利联营,是指各专利权人将它们的专利或委托代理权集中在一个专门的法人实体或组织,通过该法人实体或组织向其成员或他人授予许可的行为。专利联营是一种常见的涉及横向限制的专利权许可行为。专利联营者通过允许权利人将拥有的专利互相使用,增加该专利使用价值,或者促进在权利人之间的技术交流,从而具有促进竞争的影响。但是,如果专利权许可协议集中在一个法人实体或组织,在这些专利联营的成员之间存在一种它们接受了共同限制了特定产品市场上的竞争,那么它就会构成禁止垄断法的不合理贸易限制,是非法的,同时如果对专利联营的成员施加了关于技术的研究开发领域、授予许可的当事人或者可以使用的技术的共同限制,因此实质性地限制了特定产品或技术市场的竞争,那么它也属于不合理贸易限制,是非法的。在美国,当一专利联营涉及横向联合向竞争时,如果作为实际或潜在的竞争者之间的竞争,就会引起反托拉斯上的问题。
  (2)交叉许可。所谓交叉许可,是指两个或两个以本拥有不同专利权的专利权人相互充许使用他方所拥有的专利权的行为。通过允许对各自独立拥有专利的互惠使用,交叉许可增加了该专利的使用价值,或者促进了在权利之间的技术交流,从而具有促进竞争的影响,交叉许可本身并不引起反竞争的问题,但是,当交叉许可限制了双方的专利产品的价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域,或者实质性地限制了特定产品市场上的竞争时,它就会构成禁止垄断法上的不合理贸易限制,是非法的。同时,当对技术的研究开发领域、授予许可的当事人以及使用的技术加以这种限制,而且这种限制实质性地限制了产品市场或技术市场的竞争时,它也属于不合理贸易限制,是非法的。
  (3)多重许可。所谓多重许可,是指一个权利人向多家企业授予专利等的许可行为。当多重许可  是以许可人提出的共同条件非独占性地授予多个被许可人时,这通常就不会产生禁止垄断法上的问题。但是,如果许可人与多个被许可人之间存在一种它们接受了共同限制的默契,并且该多重专利许可对许可人的多个被许可人施加了关于专利产品的销售价格、生产数量、销售量等的共同限制,因而实质性地限制了特定产品市场上的竞争,那么它就会构成禁止垄断法上的不合理贸易限制,是非法的。
  2、专利权许可与纵向协议限制竞争行为
  所谓纵向协议限制竞争行为,是指同一行业处于不同经济层次上的企业之间通过协议或其他共谋所实施的、旨在限制纵向企业所在经济层次上的竞争的违法行为。专利权许可协议的当事人之间一般是处于纵向关系,因此在协议中涉及纵向限制的情况也是普遍的、大量的。在一定意义上可以说,专利权许可协议本身的限制就是纵向限制。由于在反垄断法中涉及协议限制竞争时,纵向限制一般比横向限制对竞争的影响小,因此对纵向限制除少数行为属于本身违法外,大多数情况下则是实行合理原则,有关反垄断法中对于纵向限制的豁免和例外的情形也比较多。在专利权许可领域也完全是这样,并由于专利权本身的特殊性质,因此在这一领域的豁免和例外情况也更多,但是,对于超出专利权内容的限制仍然要受到禁止。专利权许可中的垂直限制不仅违反专利法的权利穷竭理论,也不符合反垄断法的目的,应属当然无效。[13]
  在一些国家的反垄断法中对有关专利权许可协议中的纵向限制竞争问题作出了明确的规定。例如德国《反限制竞争法》在第一编第二章纵向协议中就对许可协议进行了专门的规定(第17条)。而多数国家或地区的反垄断法中并没有对专利权许可协议中的纵向限制作专门规定,但只要它超出专利权本身的合理限制范围,对它仍然要适用反垄断法的相关规定,如一前述美国、欧盟以及日本都有反垄断法机构制定这方面的专门执法准则,对有关专利许可协议中的转售定价等提出了明确的执法意见。
  (l)专利许可协议中的价格限制。作为纵向关系中的价格限制,一般涉及转售定价的问题。转售定价是产品的制造商或供应商要求购买方,必须按照一定的价格水平转售其产品。在涉及专利权的场合,典型的转售定价应是专利权人将含有专利权的商品出售后,仍限制购买转售该商品价格的行为。
  (2)专利许可协议中的非价格限制。这方面的限制表现为多种形式,如数量限制、应用范围限制、不竞争条款、不质疑条款、一揽子许可等。与价格限制不同,有关反垄断法对专利权许可协议中的非价格限制往往采取比较宽松灵活的宽度,一般对它适用合理原则或者准予豁免。
  (三)专利权取得与控制企业结合行为
  1、专利权的取得与企业横向结合行为
  所谓横向结合,是指因生产或销售同类产品或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的结合。横向结合是最典型的企业结合。由于它直接导致竞争者数量的减少,对市场竞争的影响最为直接,因而成为各国对企业结合进行控制的重点。在对涉及专利权的企业结合进行分析时,自然也是以横向结合为主。
  由于专利权的取得可能导致市场产业结构的变化和企业市场支配力的形成,因此,美国《常识产权许可的反托拉斯指南》指出,专利权的某些转让适合运用分析企业合并的原则和标准,尤其是1992年《横向合指南》中的原则和标准进行分析。依日本1999年的《专利和技术秘密许可协议的反垄断法引导方针》,当合营企业是建立来达成专利联营,并将联营专利许可给投资的企业,如果特定产品或技术市场的竞争受到实质性的限制,那么它依《禁止垄断法》第10条第1款就是有疑问的。而该款正是规定有关企业结合问题的。其内容是:因企业取得或持有国内企业的股份,导致在一定交易领域实质上限制竞争时,不得取得或持有该股份。可见,在日本,涉及专利权取得问题也可能受到反垄断机构运用企业结合规则进行分析。
  2、专利权取得与非横向企业结合行为
  所谓非横向企业结合行为,是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系或既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的结合的行为,一般包括纵向结合和混合结合。由于非横向结合不是直接竞争者之间的结合,一般不会改变企业的市场份额,对市场竞争没有严重的损害,而且企业通过这些结合可以开拓采购或销售的渠道从而可以降低成本,提高经济效益,因此各国反垄断法对这类结合采取了越来越宽容的态度。
专利权取得与各种影响非横向结合的因素之间存在一定的联系,但是关系最密切的也还是与市场进入障碍的分析方面。一项专利权的取得,有时不仅是一个企业经济实力和市场份额的基础,而且还有可能对其他企业进入市场形成难以克服的障碍。这不仅适用于前述的横向结合,而且也适用于非横向结合,主要是纵向结合。这主要是可能给与结合的生产商有着竞争关系的企业带来不利影响,使得生产商的竞争者往往被关闭相当规模的市场。
 
  三、专利权滥用行为法律规制的比较法考察及其启示
 
  毋庸讳言,专利权是一项垄断性的私权;但是,对专利权的滥用却成为技术进步和市场竞争的一大障碍,其行为不仅侵犯了国家和公众的利益,而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害,这就需要通过法律加以规制以维护专利权行使过程中私权与社会公益之间的适当平衡。
  由于个体专利权的滥用与专利法追求社会技术进步的目标相抵触,与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离,也破坏有效竞争的理念,因此,对专利法滥用进行法律限制的方法,既可适用民法的基本原则和专利法自身的规范,也采用民法体系之外的反垄断法,它们从不同的角度,来维持专利权行使中专利权与公共利益的平衡。
  然而受民事法律自身性质和手段的影响,完全依靠民法基本原则和专利法解决所有专利权滥用问题显然是不够的。为了确保专利权行使的适当性,保证专利权被滥用时公共利益的补救,需要由强制性更突出的法律来进行解决。作为经济法领域的反垄断法的适用就显得十分必要,因为反垄断法作为经济法的一个典型的部门法,其对专利权滥用行为或限制竞争行为的控制,不同于民事补救的方法,反垄断法采取的是公法的方法,主要是政府专门机关的主动性干预。在当今包括专利权在内的常识产权的保护力度进一步加强及保护的具体内容进一步扩张的形势下,反垄断法对专利权滥用行为的限制作用则更有意义。以下将就欧盟、美国、日本、我国台湾地区以及国际公约对专利权滥用进行反垄断法规制的情况进行比较研究。
  (一)欧共体专利权滥用的反垄断法规制
  2004年4月27日欧共体通过了《对技术转让协议适用条约第81条(3)的欧共体理事会772/2004号条例》。该条例相较于此前欧共体于1996年通过的《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》(240/96号)在适用范围上更加广泛,可适用于受版权保护的App,其范围包括即纯App许可协议以及App与专利、技术秘密混合许可协议。其中“专利”指专利、专利申请、实用新型、实用新型注册的申请、外观设计、半导体产品制图、药用产品或者其它产品(可以获得这样的凭证)的补充保护证明或植物培育者权利;而1996年的条例仅适用于纯专利许可协议。在体例结构和判断标准上,新条例取消了240/96号条例对“黑、白、灰三色”条款的列举,而是“采用制定一个‘宽泛的、伞状的’集体豁免条例再加上一系列详尽的‘指南’的形式。”[14]新条例只是明确规定了属于“核心限制(hard core restrictions)”的协议类型(比如限制产量、划分市场、固定价格等)以及“被排除的限制(excluded restrictions)”的协议类型(比如限制技术研发、独占性返授条款等)。 此外,新条例还区分了竞争者与非竞争者,对竞争者之间的协议采取相对严厉的态度;划定了市场份额门槛(market-share thresholds),低于条例规定的门槛的,就可以进入一个豁免的“安全港(safe harbor)”。
  该条例首先认为,技术转让协议涉及到技术的许可。这样的协议通常能提高经济效率并且促进竞争,因为他们能够降低对科研和开发成果的复制,加强对初始的科研和开发的激励,刺激不断增加的革新,方便传播和促进产品市场的竞争。
  该条例所适用的“技术转让协议”包括专利许可协议,技术秘密许可协议,App版权许可协议或专利、技术秘密或App版权混合许可协议。该条例第2条对豁免适用的条件作了一个整体的概括。即两个企业之间订立的许可生产协议产品的技术转让协议一般可以得到豁免。它规定只要被许可技术中的常识产权没有到期、失效或被宣告无效,豁免都应当被适用。
  (二)美国专利权滥用的反垄断法规制
  美国的专利权滥用原则起源于20世纪初最高法院对搭售的担心,搭售曾被认为是专利权人的权利。在1896到1917年间,专利权人可以合法地要求被许可人购买某一非专利产品。例如,油印机的专利权人可以要求购买油印机者必须使用其纸和墨。[15]在此期间,被许可人不遵守许可合同的条款被认为是侵权,被搭售的非专利产品的供应者可能被认为是协助侵权。根据美国专利法的有关规定,专利权人有权制止他人未经许可使用其专利,并有权获得司法救济(损害赔偿和禁令救济);而专利权滥用原则是司法创造的暂时剥夺专利权人获得救济权利的做法。根据专利权滥用原则,如果权利人行使权利违反公共利益,就不能要求法院保护其权利。美国最高法院在创立这一原则时说明道,当专利权人滥用了其专利权时,就得不到侵权诉讼的救济,“公平会正确地拒绝给予帮助”。[16]
  美国联邦法院分别于1917年和1948年发展出“专利权滥用行为”的原则。“滥用专利”在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。最高法院判例显明,对专利权滥用行为理论,美国司法走过了由完全否认到全面承认,再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程。在立法上,1988年美国国会通过了《专利权滥用行为修正法》,该法的规定亦在专利法第271条的修改之中通过增加(d)款(4)、(5)两项得到体现。
  在美国,通常情况下,有限制性内容的专利实施条款被划分为“本身违法”的条款和“可能违法”的条款。常识经济的崛起,使得美国政府更加重视常识产权领域中的反垄断问题。1995年4月6日,美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《常识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》),该《指南》属美国在这一领域内最新的且最重要的文件。《指南》共分为常识产权保护与反托拉斯法的关系、一般原则、反托拉斯问题及分析模式、依据合理原则评估许可的一般原则、一般原则的适用和无效常识产权的实行六个部分。[17]《指南》针对常识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题,系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。该《指南》属执法部门的咨询性政策说明文件,既不能约束当事人提起自诉,也不能约束法官审判,但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验,简明地阐释了两机关对常识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则,为公众判断其许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了引导。
  由于《指南》设定的一条重要原则,是反托拉斯部门并不假定常识产权作为垄断权本身,当然导致其权利所有人具有市场支配力,因此,对专利许可合同中的限制性条款,反托拉斯部门首先要判断其是否属于典型的“本身违法”的条款,这类行为一般应属反垄断法追究之列。而对其它非典型的“本身非法”行为和“可能违法”限制性行为,则应根据“合理原则”具体分析。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面:(1)专利许可中的有关规定(如限制性规定)必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的;(2)限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面要求的情况下,则视为专利权人的许可行为是合理的,否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的合法,否则该标准不能适用。
  2003年10月,在经过长时间的听证之后,美国联邦贸易委员会公布了《促进创新:竞争和专利法及其政策之间的恰当平衡》的报告。该报告用竞争的观点来看专利制度,提出了四项主要目标:为初始和后续创新提供充分的动力;保证专利制度的公开职能;避免生成或支撑带来市场支配力的不应有专利;将错误及处理成本的数目以及不确定性的不利影响降低到最小。报告得出结论,认为美国专利法规中设定的标准完全符合上述目标,但是报告也建议了一些应改进法条适用的领域,特别是涉及非显而易见性标准的领域。报告强调,需要建立有效的机制来确定和铲除那些有问题而同时又具有很高商业价值的专利,方式是可以通过美国专利商标局的专利授权后复审程序或有效的司法审查。报告督促采取措施,将无可预料的专利意外地攻击竞争对手所引起的竞争问题最小化。最后,报告建议在决策层面上更多地将经济观点融入专利制度,从而维持竞争和专利法之间的适度平衡。
  (三)日本专利权滥用的反垄断法规制
  1968年5月24日,日本公正交易委员会根据禁止垄断法第6条的规定发布了《国际许可协议的反垄断引导方针》,规定了在专利权或新式样权的国际贸易协议中不得签订的不公平交易条款。
  1989年2月15日,日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的引导方针》,同年4月6日实施。1999年7月30日,日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法引导方针》(以下简称《新引导方针》)。《新引导方针》基本上保留了原引导方针中关于公正交易委员会分析许可协议时的适用标准。在某些方面,它明显借鉴了美国法和欧盟法。它在将限制条款分为白色条款、灰色条款和黑色条款三类方面,明显类似于欧盟的整批豁免或整体豁免制度。而另一方面,它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡上,又表现出与美国的合理分析原则的类似。新的方针根据经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况做出了修改,对在常识产权领域适用禁止垄断法问题提出了全面、系统的引导意见。
  《新引导方针》第一部分说明了在专利以及技术秘密转让活动中适用禁止垄断法的基本问题;第二部分对有关专利许可协议的禁止垄断法第23条进行了说明,阐述了公正交易委员会对于专利许可协议与禁止垄断法第21条关系的观点,该指针认为,即使是被确认为依据专利法等行使权利的行为,当其背离了以奖励发明等为目的的技术保护制度的基本宗旨,并且是被认为违反了该制度的目的时,也不能再“被确认为行使权利的行为”了,而应当对其适用禁止垄断法[18];第三部分以具体的事例阐明了公正交易委员会从不合理贸易限制和私人垄断的角度对有关专利或技术秘密许可协议的观点;第四部分非常具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。
  (四)我国台湾地区专利权滥用的反垄断法规制[19]
  2001年1月18日,台湾“行政院公平交易委员会”制定了《审理技术授权协议案件处理原则》,该原则是根据该会以往相关案例的经验以及我国台湾地区目前产业发展的现况,并参考欧共体、美国、日本及有关技术授权之相关规定制定的。原则阐明了该会审理技术授权协议案件之适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项。
  2005年2月24日,“行政院公平交易委员会”对上述《原则》进行了修正,并更名为《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》。该原则将技术授权协议的条款主要分为三类,即不违反公平交易法事项之例示(类似于“白色条款”)、违反公平交易法事项之例示(类似于“黑色条款”)、可能违反公平交易法事项之例示(类似于“灰色条款”)。原则首先阐述了自己的基本原则,即“并不因授权人拥有专利或专门技术即推定其在特定市场具有市场力量(market power)”,并且指出在审理案件的时候重点通过分析相关市场(商品市场、技术市场、创新市场)并考虑诸多因素(市场进出难易度等)综合进行。
  新原则就专利问题进行了分析。首先,明确了专利的概念,即“本处理原则所称专利,系指依我国专利法取得之发明专利或新型专利;未于我国取得专利所为之授权协议,而对我国特定市场产生限制竞争或不公平竞争之影响者,准用本处理原则之规定。”其次,在不违反公平交易法事项之例示中就专利予以特殊规定,即“专利授权实施费用之支付系以分期付款或实施后以后付之方式支付时,约定被授权人于专利期满后仍应支付其已使用授权技术之实施费用。因非可归责于授权人之事由致专门技术被公开,被授权人仍须于一定期间依一定方法继续支付当事人基于自由意思所决定之实施费用,至授权协议失效或终止者。” 再次,在违反公平交易法事项之例示方面,“强制被授权人购买、接受或使用其不需要之专利或专门技术;强制被授权人应就授权之专利或专门技术所为之改良以专属方式回馈予授权人;授权之专利消灭后,或专门技术因非可归责被授权人之事由被公开后,授权人限制被授权人自由使用系争技术或要求被授权人支付授权实施费用;限制被授权人于技术授权协议届满后,制造、使用、销售竞争商品或采用竞争技术;限制被授权人就其制造、生产授权商品销售与第三人之价格;技术授权协议限制被授权人争执授权技术之有效性;授权人拒绝提供被授权人有关授权专利之内容、范围或专利有效期限等。”最后,在可能违反公平交易法事项之例示方面,“专利授权协议在专利有效期间内,于我国领域内区分授权区域之限制”。
  (五)国际公约关于专利权滥用的法律规制
  在国际公约中,《巴黎公约》首次以规定强制实施许可制度来规制专利权滥用之行为。该公约第5条a款规定:“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可,以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用,例如:不实施。除强制许可的授予不足以防止上述滥用外,不应规定专利的取消。”上述规定适用于发明和实用新型专利。正是基于该公约的规定,大多数国家专利法中都明文规定了强制许可制度,并且强制许可的含义是基本相同的,只是在具体制度上略有差异。在强制许可的颁证理由方面,有的国家只规定了针对不实施这种滥用专利权行为,有的国家规定了不实施和交叉专利两种;还有的国家则规定了不实施、交叉专利、公众利益三种(我国即属该情况);在强制许可的适用对象方面,有的国家只适用于发明专利,有的国家同时适用于发明和实用新型,很少有国家把发明、实用新型、外观设计同时作为适用的对象。
  在专利制度的国际协调中,各国对强制许可制度的认同得到了不断的加强。1981年9月10日,在肯尼亚首都内罗毕召开的《巴黎公约》第二次外交会议上,达成了《巴黎公约》第5条a款关于专利实施的强制许可条款的修改协议及增强工业产权领域中反垄断力度的共识。
  不过,强制许可证在国际贸易,尤其在技术贸易中,并没有多大作用。现代的专利许可证中,不附带Know-how技术的不多;而强制许可证并不能强迫专利权人提供Know-how。[20]因此,强制许可证的作用更多的是体现在其对专利权人可能有的不实施行为的威胁上。
  而针对技术贸易中的专利权滥用行为,世界贸易组织的TRIPs协议的规制更为有效。TRIPs协议第40条第2款规定,各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对常识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件,例如,独占性回授条件、禁止对常识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。在协调国际社会常识产权的垄断性与自由贸易冲突方面, TRIPs协议成为最重要的法律依据。
  (六)专利权滥用法律规制比较法考察的启示
  1、专利权滥用行为的反垄断法规制是国际通行的立法模式
  反垄断法是市场经济的大法,市场经济正是依靠反垄断法来实现其有效竞争的良性秩序与市场体制的有效运转。从专利的历史渊源考察,专利权与垄断主题几百年前就结下了不解之缘。1623年的英国专利法,堪称世界上第一部现代意义的专利法,其命名即为《垄断法规》。应该说,专利权与反垄断法的关系甚为复杂,它们既存在一致性又存在冲突性。
  从表面上看,专利法与反垄断法似乎是两类相互冲突的法律规范,前一类规范旨在维持垄断,而后一类规范则意在限制或消除垄断。如前所述,如果进一步考察,大家就会发现,专利法与反垄断法在目的上和功能上具有一致性,它们都在追求同样的目的,即促进创新,增加社会财富和消费者的利益。不过,这两种立法在追求这一目标和实现这一功能时选择了不同的途径。
  一般情况下的专利权的垄断之所以受反垄断法的豁免,是因为这些情形下的垄断程度尚未超出法律容许的范围。但是,如果专利权人在行使专利权的过程中不适当地扩张其垄断权的范围以致“不合理”地损害了竞争时,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的,都会使专利权的利用转化为专利权的滥用,从而构成对反垄断法的违反。这种违反的表现往往是专利权人滥用专利权,即专利权人利用这种独占权在某一特定市场上形成的垄断地位或支配地位,实施非法限制竞争的行为,如不正当地拒绝许可人利用其专利权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力,或在许可他人利用其专利权的过程中附加某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等。
  因此,在对专利权滥用行为的法律控制中,反垄断法的规范作用受到了世界各国一致的、极大的重视,并成为各国普遍的立法选择。
  2、专利权滥用行为的反垄断法规制一般采取具体指南的方式
专利权滥用行为的反垄断法规制是一个十分具体的问题,在对专利权滥用进行反垄断控制的具体方式上各国或地区的做法有逐渐统一的倾向。各国或地区共同的做法则是由执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到专利权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是大部分国家的专门执法机关为便于当事人遵守及引导执法活动,都制定了相关具体指南(guidelines),以对专利权滥用行为的反垄断法规制做出具体规定。这些具体指南非常集中、完整地体现了各国或地区在一定时期关于在专利权领域适应反垄断法要求的基本立场和观点,成为对专利权领域的垄断行为进行规制的具体规范。这样就可以规定得更为细致和全面,便于增强规则的可操作性,也便于当事人对规则的遵守。在指南的具体规则、内容上和方式上,各国或地区又都存在相似的情形。
  考察各国或地区对专利权滥用进行控制的反垄断立法的演进时,可以发现它们大都经历了由点到面、由经验到理性、由个案到成文规则的发展。另外,由于专利权滥用行为纷繁复杂、其法律控制亦具有相当的难度与复杂性,因此,各国或地区采取了从抽象到具体的立法模式,既增强法律的稳定性又保持一定的灵活性,以应时势发展随时调整,同时也给司法和执法机关一定的自由裁量空间,从而利于个案创新。
  随着经济竞争的加剧,科技进步因素对经济增长的作用力增大和利益格局的变化,专利权滥用行为在我国显有存在和蔓延的条件。因此,我国应顺应世界潮流,尽快建立对专利权滥用进行控制的反垄断法律制度。由于专利权的特殊性并且属于具体领域的问题,因此在我国的《反垄断法》中,难以对该问题进行详细完整的规定,只能在反垄断法的基本原则和精神的范围内,由执法机关对其进行具体的规范。同时,在规范的具体内容方面,可以借鉴上述国家或地区以及国际条约相关做法。
 
  四、构建我国专利权滥用法律规制体系的初步思考
 
  (一)我国专利权滥用法律规制的现状分析
  我国目前对于专利领域中的权利滥用问题缺乏一部专门的法律加以规制;与此相关的问题主要通过多部法律、法规从不同的角度予以规定。在现行法律框架下,涉及专利权滥用的法律法规主要包括:
  1、民法通则。《中华人民共和国民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”诚实信用要求的就是权利不得滥用。第7条规定:“民事活动应当敬重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”
  2、合同法。《合同法》第52条规定,损害社会公共利益的合同无效;第325条规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。技术合同当然包括专利技术合同,凡是滥用专利权的许可合同当受此法调整。
  3、专利法。《专利法》第48条规定:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第50条进一步规定了交叉专利的强制许可。
  4、反不正当竞争法。《反不正当竞争法》第12条规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。而且,限于法律无法穷尽对不正当行为的列举,该法第2条对不正当行为进行了定义,即:不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其它经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
  5、对外贸易法。2004年4月6日新修改的《中华人民共和国对外贸易法》在原先关于技术进出口合同有关限制性条款基础上,增设第5章“与对外贸易有关的常识产权保护”。该章第30条对国际常识产权许可合同中,常识产权许可人利用市场垄断优势的滥用行为进行了原则性的规定,即“常识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的常识产权的有效性提出质疑,进行强制性一揽子许可,在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危险。”
  实践中,对专利权滥用行为尽管可以适用上述有关法律规定,但这些规定在有效解决所有专利权滥用行为问题上还是远远不够的。民法通则、合同法、专利法都属民事法律规范,如前所述,受本身调整特点的制约,它们对专利权滥用行为导致的损害,只能采取民事赔偿的救济措施,缺乏强制性的“公法”措施。尽管反不正当竞争法及对外贸易法有关法律法规是“公法”色彩较强的经济法的部门法,然而,反不正当竞争法只对搭售行为作了规定,很不全面;对外贸易法规定了众多的限制性条款,但它们只是针对我国的涉外常识产权许可合同,而国内技术许可合同并不适用,而且,由于没有将这些行为进行定性,对这些行为采取何种“必要的措施”也不清楚,“必要的措施”与反垄断措施的关系如何也不明确。相比欧共体的《技术转让规章》、美国的《常识产权许可的反托拉斯指南》等有关立法,我国法律对专利滥用行为进行控制的操作性就显得较为薄弱。
  (二)构建我国专利权滥用法律规制体系的初步思考
  1、专利权滥用法律规制手段的功效分析
  对专利权滥用的限制在反垄断法制定之前是由民法来担当的,民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则对专利权滥用有原则性的限制,但是没有实际的可操作性。在一般专利权滥用的情况下,专利权人会强迫被许可方签订不合理的合同,在契约自由的理念下,“契约得被遵守,国家不得干预”,只要没有其它的违法事由,该协议一般都会产生确定的效力。只有在极少数的情况下,可以依照善意、公平原则确认该协议无效。
  专利法内部对专利权滥用的限制是有一定积极意义的,专利法中规定的权利穷竭、专利期限、强制实施许可、专利无效制度等都是为了在赋予专利权人垄断权利的同时能够将专利权的垄断所带来的负面效应降低。专利法对于其本身滥用的限制是无法全面预防的,如果过度强调社会利益,忽视私人利益就会使专利制度降低刺激发明创造的效力,专利法也只能就专利权本身及授权合同等密切相关的问题进行规定,否则将与专利法保护鼓励发明创造、促进其推广应用、适应社会需要的立法宗旨相背离。
  反垄断法是有效规制专利权滥用的手段,多为具有强制力的公法规范,主要由专门执法机构主动介入施行。反垄断法对专利权滥用的控制属于外部控制,即从权利本身以外的情事入手,对产生于专利权领域的滥用市场支配地位、限制竞争行为等进行控制。配合专利法内部控制的手段,从外部的法律层面以公法的手段控制专利权的滥用,平衡专利权与竞争之间的矛盾冲突。专利权人在行使专利权的过程中不适当地扩张了其权利范围,为进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的,从而直接地违反了反垄断法。专利权的滥用受到反垄断法的控制,主要体现了反垄断法通过维护有效竞争使得个体的专利权行使行为不致破坏社会整体利益。
  2、构建专利权滥用法律规制体系的立法借鉴
  尽管各国对专利权滥用法律规制的立法时间、宽严程度以及立法模式各有差异,但其共同的目的在于确保本身合法的专利权不至于被滥用。我国在完善现有法律体系、建立专利权领域的反垄断法律时,可以借鉴欧共体、美国、日本、我国台湾地区及国际公约的相关规定。
  (1)在对专利权滥用进行限制的具体方式上,虽然有的国家或地区在其反垄断法中对专利权滥用问题没有专门的规定(美国、欧共体),有的在其反垄断法中对专利权滥用问题作了笼统的规定,且其本身仅属于除外性质的规定(日本、我国台湾地区),但各国或地区共同的做法是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到专利权领域的具体限制竞争行为中去。
  (2)总体上来说,美、日、欧等国家的经验表明,由于专利权具有特殊性并且属于具体领域的问题,因此在制定我国反垄断法时就不可能对该问题进行详细、完整的规定,而也只能是在反垄断法的基本原则和精神的范围内,由执法机关对其进行具体的规范。例如各国一般都有由专门执法机关制定的为引导执法活动和便于当事人遵守的具体指南,指南集中、完整地体现了各国在一定时期关于在专利权领域适用反垄断法的基本立场和观点,成为对专利权滥用进行反垄断控制的具体规范。
  (3)美国执法机关对专利权等常识产权许可行为所采取的分析方法和评估原则有很多可取之处。其指南全面界定了许可行为可能影响的三个市场领域,明确指出了应当考虑的主要因素,并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法,既比较科学,也便于操作和应用。
  (4)欧共体在常识产权许可的控制方面比美国的反托拉斯法具有更强的确定性。由于欧共体执法机关专门发布了集体豁免的规章,其中明确地列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款;在特殊情况下,当事人还可就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。
  (5)日本对常识产权的反垄断限制对我国构建专利权滥用法律规制体系具有很大的参考价值。日本对常识产权领域的垄断行为进行法律规制的目的在于确保本身合法的常识产权不至于被滥用,确保常识产权领域的正常竞争不被非法限制,从而从反垄断法的角度保证有关主体的权利义务的平衡,兼顾对创新的刺激和对竞争的维护,并最终统一于对消费者利益的保护和对经济发展的促进上。在对常识产权领域的垄断行为进行规制的具体方式上,日本在其反垄断法中对常识产权问题作出了笼统的规定,而且其本身仅属于除外性质的规定,具体的则是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到常识产权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是,作为专门的反垄断执法机构的日本公正交易委员会制定的为引导执法活动和便于当事人遵守的具体引导方针,非常集中、完整地体现了该国在一定时期关于在常识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点,成为对常识产权领域的垄断行为进行规制的具体规范。在引导方针的具体规制内容和方式方面,日本的反垄断执法机构所规定的引导方针中将常识产权领域的垄断行为划分为三类性质不同的清单或类别,这便于增强规则的可操作性,也便于当事人对规则的遵守。这些做法对我国将来建立专利权领域的反垄断法律制度是具有重要借鉴价值的。
  3、构建我国专利权滥用法律规制体系的初步设想
  首先,完善专利法和专利实施细则,增加限制专利权滥用的条款,重点限制专利实施许可中的滥用专利权行为,可以借鉴美国或我国台湾地区的做法,规定专利转让和许可中的禁止行为以及处罚条款,强化对专利转让和许可中禁止行为及处罚力度,促进公平竞争。我国目前正在对专利法进行第三次修改,遵循三大基本原则,即:维护专利权的利益和公众利益的平衡、适应国际发展的需要以及维持法律的稳定性和提高法律的适应性等。据国家常识产权局资讯发言人先容,此次专利法修改的送审稿中,原专利法超出一半以上的条款将会修改,其中对规制滥用专利权更是亮点之一。
  其次,利用、实施和维护好新颁布的《反垄断法》,并出台相关实施细则,进一步明确专利权滥用的行为类型及法律责任;通过国务院反垄断执法机构的统一执法说明和监督,对专利权滥用进行有效规制的同时,对常识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在常识产权领域适用的一般原则和具体问题,根据不同时期的具体情况制定专门的条例或规章加以解决。
  最后,参照法国、菲律宾、日本等国制定《常识产权法典》、《常识产权基本法》的做法制定我国的常识产权法典。因为常识产权法律关系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。目前在我国司法界普遍反映我国法院找不到管辖滥用常识产权、怠于行使常识产权行为的诉讼法律依据。另外,和普通民事案件不同,常识产权往往需要漫长的技术分析、法理分析,在审判期限上套用民事案件的规定是不合理的。利用制定《常识产权法典》的机会,我国可以构建一个现代化的常识产权保护体系,使之与限制常识产权滥用的实体法体系相并存,有效规制专利权的滥用。
 
  五、结束语
 
  “没有绝对的、不受限制的权利,否则权利将有被滥用的可能。”就我国而言,专利权制度的研究起步较晚,且一直处在强调权利保护的程度,而较为忽视对专利权进行必要的限制;实践中,某些跨国企业以保护常识产权为名,滥用专利权形成垄断。对此,我国缺乏有效的经济和法律手段来限制专利权的滥用以保护国内企业的利益。
  分析上述专利危机,往往是由于专利权人在行使获取专利使用报酬权上的不合理行为、专利联合许可过程中的拒绝许可等不公正行为以及违背专利权鼓励创新,推动技术进步的宗旨而行使权利,损害他人和社会公共利益的行为所导致,上述专利权滥用行为会对市场竞争秩序造成严重的危害,使“专利权滥用”由私法中作为侵权抗辩的“盾”转变为了公法中提出反垄断诉求的“矛”。面对专利权滥用的“内忧外患”,防范之道在于“立法先行”,从制度上防止权利滥用,增加权利滥用的成本。
  有鉴于此,本文试图探索以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与常识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。
(孙  翀,国浩律师集团事务所律师,安徽大学法学硕士)
 


[①] 参见:“中国DVD彻底完了”,《21世纪经济报道》(2006年5月8日)。
[②] [美]罗伯特•考特、托拉斯•尤伦著:《法和经济学》,张军等译,上海三联出版社1992年版,第185页。
[③] 参见何连国著:《专利法规及实务》,台湾出版社1982年版,第1页。
[④] 参见吴汉东主编:《常识产权法学》,北京大学出版社2000年版,第174页。
[⑤] 参见王锋:《常识产权:常识经济制度的选择》,载《常识产权》1999年第5期。
[⑥]参见孟庆法、冯义高编著:《美国专利及商标保护》,专利文献出版社1992年版,第130页。
[⑦] [美]迈克尔•N•米勒著:《国外专利诉讼》,孟庆法编译,成都科技大学出版社1987年版,第137页。
[⑧] 张乃根著:《美国专利法判例选析》,中国政法大学出版社1995年第1版,第78页。
[⑨] 参见郑友德、陶双文:《美国常识产权滥用》,《常识产权》,2001年第2期。
[⑩] 参见王先林:《常识产权滥用及其法律规制》,载《法学》2004年第3期。
[11] 参见王先林著:《常识产权与反垄断法》,法律出版社2002年版,第194页。
[12] 参见王先林著:《常识产权与反垄断法》,法律出版社2002年版,第227页。
[13] 参见江浦《专利与反垄断法》,载《科技与法律》1999年第4期,第41页。
[14] 参见张伟君:《欧共体2004年技术转让协议豁免条例先容》,http://web.tongji.edu.cn/~ipi/
communion/zwj21.htm,2007年2月27日访问。
[15] 参见Henry V. A. B Dick Co.,224 U.S.1(1912)。
[16] 参见Morton Salt,314 U.S at 493。
[17] 参见王蔷译,唐文弘校:《美国常识产权许可反托拉斯指南》,载尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版,第250?281页。
[18] 国家常识产权局常识产权发展研究中心编:《规制常识产权的权利行使》,常识产权出版社2004版,第282?285页。
[19] 该部分资料参考我国台湾地区“行政院公平交易委员会”第481次委员会议订立之《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》及其历次修正。
 
[20] 参见郑成思著:《常识产权论》,北京法律出版社2003年版,第238页。
  


上一篇:保险诉讼的理论基础与技巧
下一篇:首次公开发行与上市过程中的投资者关系

全球办事机构: 集团总部 北京 上海 深圳 杭州 广州 昆明 天津 成都 宁波 福州 西安 南京 南宁 济南 重庆 苏州 长沙 太原 武汉 贵阳 乌鲁木齐 郑州 石家庄 合肥 海南 青岛 南昌 香港 巴黎 马德里 硅谷 斯德哥尔摩 纽约
XML 地图 | Sitemap 地图