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2009 06-26

保险、银行混业经营的变革及其监管对策

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北京办公室  詹 昊 博士
 
  题记:备受关注的商业银行投资保险企业开闸问题,日前终于有了实质性进展,这意味着保险、银行的混业经营有了实质性的进展。监管部门相关人士证实,银行投资保险企业已原则上得到高层通过。不过,目前尚未开始进入操作阶段,因为银监会和保监会下一步还需要制定相关实施细则。
  据了解,银监会和保监会于去年联合向国务院上报了关于商业银行投资保险企业股权问题的请示文件。银行与保险企业之间的资本联动最早由后者开始破冰。2006年9月,保监会出台了《关于保险机构投资商业银行股权的通知》,允许保险机构投资境内国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行等未上市银行的股权。截至目前为止,中国人寿已投资了广东发展银行,平安保险则并购了深圳商业银行。
  据悉,保监会与银监会起草了《中国银监会与中国保监会关于加强银保深层次合作和跨业监管合作谅解备忘录》,监管部门近期或将就这方面的信息以小范围资讯发布会的形式加以发布。
  日前,国务院原则同意银行投资入股保险企业,试点范围将控制在三至四家银行。究竟哪家银行第一个吃到“螃蟹”,目前尚不得知。不过需要注意的是,无论哪家银行在投资保险企业上拔得头筹,由于银行自身具有的渠道及资源优势,都足以对现有的保险市场及竞争格局形成一定冲击,尤其是对银保市场的影响最为明显。
  保险、银行的混业经营问题为专业律师提供了巨大的市场机会,也提出了挑战。国浩律师集团(北京)事务所的詹昊博士长期关注保险机构与银行机构的混业经营、混业规制问题,对于混业经营中的冲突、对策、渠道、法律风险防范、合作框架建设进行了长期研究。下面的文章就是詹昊律师的研究成果之一。
 
  中国和国际保险经营体制都经历了和正在经历着从混业到分业,再到混业的变革。相应地,保险市场规制体制也在发生变化。保险市场的变动不居,给保险市场规制立法提出了难题,也促使规制者注重研究规制立法中的回应性问题。
 
一、保险经营体制变迁的历史回顾
 
  (一)国际金融业经营体制变化
  1、混业经营
在20世纪30年代以前,无论在大陆法系国家,还是英美法系国家,保险产品与服务基本上都能通过全能银行提供。[1]
   2、分业经营
  1929年金融业大崩溃和随之发生的大约9000家银行的破产,出现了对美国全能银行模式的广泛指摘。此次资本主义国家令人恐慌的经济危机,使得整个西方世界开始对以往所实行的“金融自由”制度进行了全面收缩与严格规制。为防止金融危机的交叉传染,美国于1937年通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》,将商业银行业务、投资银行业务进行严格分离。1934年的《证券交易法》、《投资企业法》,1968年的《威廉斯法》等法律相继出台,进一步加强对于银行业与证券业的分业经营的规制,并为日本等其他资本主义国家所仿效。保险业受此影响,产险与寿险也实行了分业经营。
  上世纪80年代,金融创新开始成为欧洲国家金融市场的潮流,因为新技术的采用,这种潮流又得以强化。长期实行的金融企业分业经营、分业规制政策,在金融创新的发展浪潮冲击之下,发生了松动。欧洲一些国家开始采用全能银行模式,在规模效益与竞争成本方面占有了一定的优势。与此同时,美国金融业在国际竞争中逐渐处于不利地位。为提高在国际金融市场上的竞争力,美国政府实行了多年之久的严格分业经营制度开始冰解松动,默许甚至鼓励金融机构的互相渗透。
  与此态度相适应,虽然大规模的混业经营未能在美国出现,但局部的混业趋势得以发生。例如,由于意外伤害和健康保险即具有损失补偿与人身险的特征,从1940年代起,美国对于意外伤害与健康险业务,既允许产险企业兼营,也允许寿险企业兼营。[2]
  3、混业经营
  20世纪90年代以后,国际金融规制逐步放松,金融业界的并购风起云涌。在这种背景下,为促进金融的有效竞争,增强本国金融机构与国外金融机构的抗衡实力,美国于1999年11月4日通过了《1999年金融服务现代化法案》,废除了《格拉斯---斯蒂格尔法》。这正式标志着在美国存在已久的金融分业模式宣布终结,一个金融混业经营的时代重新来临。
  在世界金融业混业经营大潮的影响下,欧洲一些始终实行“全能银行”制度的国家,如德、荷、瑞等国,更加坚定了原来所坚持的混业经营方针;而英、日等实行分业经营的国家,开始逐步建立起适应本国国情的金融混业模式。
  简单回顾世界各国金融经营体制的变化,大家可以得出如下结论:第一,究竟采取分业经营模式,还是混业经营模式,这是市场的需求所决定的;第二,金融规制法律、政策的变化必须适应市场变化,规制上的变革可以适时推动正确市场发展趋势的进一步演化;第三,法律规制的时滞性特征与变动不居的市场发展存在内在冲突,对此应以适当的立法技术进行缓解。
  (二)我国金融经营体制的历史变化
   上世纪90年代以前,中国金融业采取了混业经营的模式。其时,中国经济出现了前所未有的房地产热与证券热,引发了所谓的泡沫经济。中国金融混业经营多采取金融机构子企业制,即由金融机构的子企业从事其他非主业领域的经营活动。由于金融泡沫的出现,1993年底,中央提出了“分业经营、分业管理”的金融业经营、规制原则。
   1995年7月1日我国正式实施的《商业银行法》明确规定,商业银行在国内不得从事信托和股票业务,不得向非银行金融机构和企业投资。1995年10月1日生效的《保险法》规定:同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。随后,国务院正式批复同意了中国人民银行《关于中国人民保险企业体制改革》的方案,中国保险业开始由混业经营向分业经营转变。到2003年,中国成立银监会、证监会、保监会三大规制机构,标志着中国金融业分业经营、分业规制的金融体制正式确立。
   应该讲,分业制度的实施与我国的金融发展情况、市场条件具有紧密的关系。在市场发育程度不高、规制手段与方法落后的情况下,为防范和化解风险,限制金融机构的业务范围就成为有效的手段之一(也可以讲,这也是基于现实不得以而为之的选择)。对于保险业内部来讲,由于产、寿险在经营方式与核算方式上明显存在不同,在规制体系和内控机制不完善的条件下,实行分业经营有其一定的合理性。
  2002年,我国新修订的《保险法》规定:保险企业的资金不得用于设立证券经营机构和保险业以外的企业,再次重申了混业经营的不可为。目前中国是亚洲对金融分业经营实行最为严格的国家。[3]
  (三)中国金融混业经营的尝试
  1、产、寿险的内部混业经营
  针对保险市场的需求与国际金融格局的变化,中国金融规制当局决定适时适度改变实行多年之久的保险分业经营体制。为了避免改革的成本过大与陷入“混乱循环”的怪圈,与其它领域的改革一样,中国的金融体制改革采取了“先局部而后全部”的路径。2002年10月28日,第九届全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国保险法>的决定》。[4]这意味着,在保险业内部可以在一定范围内经核准后从事保险产险与非产险的混业经营。
  2、保险集团的建立
   颇有意味的是,尽管我国已在法律和规制政策上确立了分业经营、分业规制的制度,但现行法律对金融控股企业模式并没有明确的禁止性规定,即没有明文禁止银行、保险企业、证券企业、信托投资企业拥有共同的大股东,因而在客观上为成立金融控股企业留出了法律上的余地。而受到近几年来政策鼓励综合经营的推动,各保险企业首先开始了集团化的建设,为日后真正的混业经营奠定资产规模基础。截至2005年12月31日,国内已形成了6家保险集团,这些保险集团的保费收入占据了中国保险市场份额的75%以上。
  为实施其混业经营的方针,各保险集团和大型保险企业均在积极进行综合产业布局。各大保险集团控股企业旗下基本上都建立了产险企业、寿险企业、资产管理企业、健康险企业等专业化的子企业。一些保险控股集团企业还在保险行业价值链条上进行资源协同调整,建立了保险经纪企业、保险代理企业与保险公估企业。
  保险集团化的倾向,为真正实现混业经营奠定了企业结构与资产规模基础,也使得混业经营获得了施展的平台。
  3、银行与保险企业的合作
  按照金融服务一体化的程度进展,银行保险的合作可以划分为四个阶段:从初级的分销协议,到战略联盟阶段,再到合资企业阶段,最后达到最高阶段——金融服务集团阶段。
  银行和保险企业合作的分销协议阶段,双方在股权上没有融合,只是签署了分销协议来确定彼此的关系,银行的角色更多程度上只是一种代理关系,提供销售网络支撑保险企业的产品销售并收取相应的手续费。
  在此基础上,一些保险企业与银行建立了战略联盟,将松散型的契约型合作推进到半松散型的合作。例如,民生银行与中国出口信用保险企业的合作,拓宽了企业融资渠道。双方于2005年签订了短险融资业务合作协议,进一步规范和推动了民生银行新近推出的短期信用保险项目下的贸易融资业务——“信保押汇”业务。[5]该业务集保险与融资优势于一体,能有效帮助出口企业在规避收汇风险的前提下获得银行的贸易融资。
  4、以保险企业为主体建立金融控股集团
  保险企业不仅仅满足于与银行的初级合作,而是向真正的合资企业式合作迈出了前行的步履。
  平安保险集团企业抓住了历史的机会,率先开创了国内保险企业控股银行的先河,在混业经营中进行了实质性的探索。2003年12月29日,平安集团属下的平安信托与汇丰银行联合收购福建亚洲银行。福建亚洲银行后改名为平安银行。在平安银行的网上宣传资料上赫然表明,平安银行将“作为中国平安保险集团的核心业务”。
  除了平安外,目前国内已经形成的金融集团尚有光大集团与中信集团。光大集团在境内拥有光大银行、光大证券与光大永明人寿保险等,并且还是申银万国证券的第一大股东。中信集团属下包含了中信实业银行、中信证券、中信信托、信诚人寿等,在境外还有中信嘉华银行、中信资本市场控股企业等。
  5、以银行为主体创建金融控股企业
  2002年3月,中保国际控股有限企业联同母企业中国保险股份有限企业,将属下太平保险有限企业24.9%的股权出售给中国工商银行(亚洲)。交易完成后,中国保险股份有限企业将持有太平保险45.05%的股权,中保国际持有30.05%的股权,而中国工商银行(亚洲)则持有24.9%的太平保险股权。
  2005年6月在香港上市的交通银行,则正在策划成立国内首家“银行保险”企业。交通银行拟以中国交通银行保险有限企业(交通银行在港的子企业)为发起股东之一,邀请国内著名的企业,联合在中国内地合资设立保险企业。
  6、法律规制对于混业经营的认可和推动
  虽然目前我国法律并未明确实行金融混业经营,但从相关法律、法规以及政策的演变轨迹中,仍可以看出国家对从分业经营到混业经营转化的支撑。
  这种导向上的支撑首先表现为国家法规、规章鼓励金融机构之间的业务合作。1998年8月19日,中国人民银行颁布了《基金管理企业进入银行同业市场管理规定》和《证券企业进入银行同业市场管理规定》和《证券企业进入银行同业拆借市场管理规定》。同年10月,中国人民银行又批准了保险企业参与银行间的债券市场。1999年10月27日,国务院批准保险企业可以通过购买证券投资基金间接进入股票二级市场,保险企业可以在二级市场上买卖已上市的证券投资基金和在一级市场上配售新发行的证券投资基金。2000年2月14日,中国人民银行、中国证监会联合发布《证券企业股票质押贷款管理办法》,允许符合条件的证券企业以自营股票和证券投资基金券为质押向商业银行贷款,以拓宽券商融资渠道。
  其次表现为法律与政策允许保险企业内部产寿险的融合。1995年的《中华人民共和国保险法》明确规定了产寿险要分业经营。在此背景下,当时的中国人民保险企业改组成集团企业,然后被分拆。2002年10月通过的《保险法》对此作了修正,允许保险企业资金用于设立保险企业。以后一段时间,受此法律精神鼓励,国内几大保险企业开始组建保险集团。
  再次表现为国家的法律、法规、规章已实质上认可了金融集团的存在。2003年9月,银监会、证监会、保监会在京召开首次监管联席会议,讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作》的备忘录(以下简称《备忘录》)。《备忘录》确立了对金融控股企业的主监管制度,即对金融控股企业内相关机构、业务的监管,按照业务性质实施分业监管,而对金融控股企业的集团企业可依据其主要业务性质,归属相应的监管机构负责。《备忘录》的通过表示政府规制机构已认可了金融控股企业的存在,并将其纳入规制框架之内。
从中外金融(也包含保险)经营体制的变迁历史回顾,大家可以得出以下结论:
  (1)经营体制的变迁往往先于法律制度的修改。金融(保险)市场的主体是经营模式的实践者,也是市场经济中的先知先觉者,它们在市场竞争的推动下,会创造出最合乎时代要求的、最有效率的经营模式。(2)法律制度的变迁是一个不断试错的过程。市场主体先会在旧有的法律框架下进行变革尝试,这种尝试往往是在“灰色地带”(即所谓“边缘地带”)进行,一旦成功后便会上升成为正式制度变革的呼吁。(3)国际一体化进程加快,世界范围内金融资产流通加速,这些均表明了各国金融(保险)经营体制的趋同特征。当然,立法机构与规制机构在订立法律、政策之时,还须考虑本国的历史传统、市场发育程度与法律配套制度。但是不能否认的是,这种经营体制趋同特征在今后将远远强于个体差异特征。
 
  二、中国金融混业经营制度创新的原因分析
 
  (一)制度变迁的主导因素
  金融的分业经营与混业经营,究其实质均为国家认可并强制实施的一种法律制度。而制度背后的动因,依据历史唯物主义的学说,仍是经济基础变化的需求。近年来日益为学界所关注的新制度经济学是能够提供分析经济行为和制度之间相互作用的一种思考方法与研究工具。下文将由此角度,来体察由分业经营而至混业经营的制度变迁原因。因为这种规则的变化是政治(法律)和社会进程的结果,所以研究制度的变化也必须打破法律和经济史及政治学、社会学和人类学自成体系的研究领域。[6]
  制度变迁是制度的替代、转换与交易的过程。制度变迁可以理解为一种效益更高的模式(即所谓“目标模式”)对另一种制度(即所谓“起点模式”)的替代过程。在制度不断运动的变迁中,目标模式与起点模式互相转化,周而复始,向前发展。经济活动既包括了人与物之间的替代和转换活动,又包括人与人之间的交易活动。[7]
一般认为,在制度变迁中下列因素是其中的主导力量:
  (1)有效的组织是关键。组织意味着一种结构。在稀缺经济和竞争环境下,制度和组织的连续的交互作用是制度变迁的关键。竞争压力迫使组织不断地寻求新的技术、方法,这些技能、方法将逐渐改变组织原来的形态。组织与企业家[8]为追求最大化的活动决定了制度变迁的方向。另外,组织与制度有着内在的联系,制度是社会游戏的规则,组织则是社会参与游戏的角色,组织依赖制度而存在,制度主要靠组织去推行。(2)相对价格和偏好的变化是制度变迁的动力。相对价格的变化包括要素价格比率的变化、信息成本的变化、技术的变化等。相对价格的变化改变了人们之间的激励结构,促成了人们重新缔结契约和进行新的制度设计。另外,偏好的变化也直接导致了制度的变迁。相对价格的变化对偏好的改变起到了一定的作用。当相对价格发生变化之时,将逐渐改变人们的行为模式,使之合理化。[9](3)适应效率是制度变迁的起点。稀缺生产要素的重新配置可能产生配置效率,即要素比以前得到了更有效率的利用,制度的变迁也使组织具有了适应效率。从历次工业革命的经验可以看出,为迎合适应效率,人们重新在不同层面上设计了新的制度。检验一种制度是否有效,首先就必须观察此种制度是否带来了适应效率。
  研究保险混业经营的制度变迁成因、方向和绩效,也应从以上方面着手。
  (二)促成保险混业经营的内在原因
  前文从制度经济学的基本原理角度讲述了关于制度变迁的一般成因,而保险由分业经营到混业制度的发展正暗合了上述成因的分析。
  1、分工效率理论与规模经济理论
  现代分工理论认为,分工深化能够带来生产效率的上升,但同时也会引起交易费用的增加。从经济分析的角度来讲,分工深化所带来的生产效率上升的收益与交易费用增加的收益减损会出现一个临界点(均衡点),一旦超出此点,则得不偿失。也就是讲,当继续分工的收益小于分工所引起的交易费用的增加时,则合理的方法就是采取非专业化的方式。当前金融业已经步入了金融工程时代,过分强调分工,则会走向分工效率的反面,从而导致交易费用的骤增。
  金融行业的混业经营,可以将保险、银行、证券、信托等业务进行有效整合,创造成本减少、利润调节、客户资源共享等优势,有利于优化金融企业的资产负债结构,利用多样化经营所形成的规模来有效地降低成本。此外,不同金融业务的融合可以产生连动效应,依靠业务交叉而创新的中间业务来从不同的渠道创造新利润。这些都是规模经济可以带来的效益。
  2、消费者对综合金融服务的偏好
  在一些混业经营金融集团所开办的金融超市内,消费者可以购买到包含了银行、保险、证券、信托等全方位服务的金融产品。这种以客户为核心的服务理念,正契合了当代顾客讲求效率的消费偏好。
  3、技术进步所引致的资产专用性降低
  不同的行业对生产要素的性质、特征、结构有着不同的要求,资产专用性越强,利用现有资产进行生产变更的成本就越高,分业经营的局面就容易出现。[10]
  现代科技的发展,使得人们在金融理论与金融应用技术方面取得了长足的进步。信息技术的发展加快了金融创新的步伐,金融产品出现了同质化的发展趋势,金融机构业务交叉的部分愈来愈多。金融衍生产品的大量出现,使得金融资产的专用性越来越低。在此情况下,各国金融机构也放宽了对银行、保险、证券信托等机构分业管理的程度。金融市场信息化、网络化使得世界金融市场联为一体,某个领域的变迁往往会带来整个金融制度变迁的“蝴蝶效应”。国际游资在不分国界的国际金融市场间流动,在不同类的金融市场间迅速转移,这也为金融机构业务多元化奠定了基础。
  为了加强金融竞争,提高金融制度的适应效率,应对金融资源相对价格与消费偏好的变化,金融机构进行了组织模式变迁的创新。而这种创新又引发了对于创新规制模式的需要。从以上的分析可知,我国的保险混业制度变迁,其动因更多来源于市场主体的经营、消费需求,体现了自下而上的变迁模式。
 
  三、当前我国金融混业经营的制度缺陷
 
  (一)银保契约式合作中的困境
  中国保险已在实质上开启了一个混业经营的时代。但这个“干中学”的混业模式,也遇到了诸多的问题。应该讲,中国的混业经营模式尚不明晰,尚不具备长远的规划与有步骤的实施,多少还带有应对措施的味道。对于混业经营的推动,更多的是来自市场企业自发的动力。这种特征也同时决定了目前混业经营与混业规制体制的局限性。
  我国目前银行业与保险业的合作仍是浅层次的契约式合作,双方在共同利益上的契合点多在于松散型合作模式——“分销协议”。一般而言,多是保险企业与银行签订合作协议,利用银行网络来销售保险产品,还远远未涉及到提供全方位的金融服务——从信用卡、保险、基金、股票到债券的“全能银行”一站式服务阶段。我国银行与保险企业的合作范围仅涉及到代收保费、代支保险金、代销保险产品、联合发卡、保单质押货款等业务,而且银行保险业务一般不涉及到理赔的问题。此种保险风险相对较小,投保后保险企业无须进行核保,可以节省了人力与物力。但在这种“成本”不高的代销合作模式背后,也隐藏着不少问题。[11]
  1、保险企业的主导地位误区
  国内银保分销模式是以保险企业为主,即保险企业在合作中占主要地位,保险企业在合作关系中表现得更为积极。但是另一方面,大多数保险企业将银行保险看成一种对新资源的的抢夺,保险企业在银行保险方面更多关注了“地盘”的“抢占”与单纯“规模”的扩大,更多地是希翼借助银行保险来扩大自己的销售网络,而对于产品的开发和服务价值的提升缺少足够的重视。所以现有的合作仍是一种补充渠道上的合作,保险企业未能对此种合作模式进行长久的规划与深层次的安排,更多地体现出一种“急功近利”式的心态。
  2、银行的被动合作误区
  在我国的金融市场内,银行的网点规模仍是行业之首;作为一个高储蓄率的国家,银行在中国仍是金融服务的最主要窗口。近些年来,利率的不断走低使得银行的利息收入逐年减少,而保险手续费的收入无疑对银行具有相当的吸引力。但是,相对储蓄而言规模较小的保险手续费以及对保费挤占储蓄的担心,使得银行的利益驱动还不够强大或说在合作中尚有存疑之处,银行在合作中处于一个被动的局面。
  3、合作中的冲突
  银保合作中,双方在合作态度上的不均衡直接导致了合作中的冲突与不和谐。银行由于地位上的主动与合作态度中的被动,因此未能将“分销协议”式的合作提升到一个稳固的、战略伙伴型的合作关系上来,双方的合作仍是一种契约合作、短期合作、外部合作。
  在此模式下,手续费数额成为了各方谈判的唯一砝码,银行往往将手续费的多少作为选择合作伙伴的依据。同时,由于我国目前还缺乏对保险险种进行常识产权保护的法律,保险企业产品同质化的情况比比皆是。险种创新上的动力不足直接导致众多的保险企业为了扩大网点、招揽合作伙伴,而不得已采取了降低保险手续费的简单做法。结果就是,银行诱于保险费的一降再降而频频更换合作伙伴,保险企业为了保持经营规模而被动、不情愿地增加手续费。在这种情景中,各方利益上的短视导致了合作的局限性。
  (二)金融集团经营中的问题
  金融控股集团企业在我国已是一个既存的现实,但由于目前的配套制度规定尚属于探索阶段,因此还存在诸多问题。
  1、规制法律不明晰
  目前我国的金融法律多是基于分业经营、分业规制体制而制订的,一些基本的法律制度如三大银行法、保险法等虽然做了为混业经营预留缺口的修订,并且制订了一些针对金融混业经营的法规与行政规章,如《保险资金运用管理办法》、《商业银行中间业务暂行规定》、《证券企业股票质押贷款管理办法》等,但对混业经营、规制仍缺少明晰的规定。对于金融控股集团企业的市场进入与退出制度、企业治理结构、市场竞争行为、利润留存、税费核定、规制主导机构等细节问题,都没有专门的法律规范进行规制。
  2、规制体系不适应
  分业规制的体制之下,对于交叉业务要么形成重复规制、规制过剩的局面,要么形成三不管的真空地带。此外,由于合作规制体系还未上升到法律制度层面,仅仅流于一般性的合作,固定的、可操作的规制信息交流体制没有形成,使规制者很难从全面上把握金融控股集团的整体状态,从而也难以发挥全面、整体规制的作用。此外,三家金融规制机构由于规制目标、规制体系、规制技术水平与规制理念存在差异,也不可避免地会在规制过程中发生冲突。
  3、金融控股集团存在经营风险
  由于对金融控股集团尚缺乏具体的规制措施与足够的规制技术,因此金融控股集团在目前的经营中也存在诸多风险。
  (1)风险传递的风险
  金融控股集团的综合业务既包括了保险业务与非保险金融业务,也包含了保险业上中下游各类子企业所经营的业务。当某一子企业发生危机或违规操作,通过风险传递的放大作用,可以使整个集团面临风险,从而损害整个集团的生存状况。
  (2)集团企业的资本重复计算风险
金融集团化经营可以在母企业与子企业间多次反复使用同一资本,以提高企业的金融资本使用价值。但此种作用既有资本放大器的作用,同时也会影响到整个集团的风险管控与偿付能力。
  (3)金融控股集团企业的组织结构不透明风险
集团企业与子企业资产和股权关系日益复杂,相互持股的状况已有发生,规制者与投资者难以识别集团内部的风险。
  (4)保险集团企业间的利益冲突
集团企业与子企业的经营目标不尽相同,又由于涉及金融行业不同领域,所以有时利益目标与价值目标难免发生冲突。
  (5)关联交易风险
  控股集团下的子企业都具有独立的法人资格,本应遵循分业经营的原则进行独立的经营。但为了集团利益,它们可能利用集团与子企业、子企业之间的关联交易达到转移利润与转稼风险的目的。如商业银行通过给关联企业直接提供贷款、商业融资等资金支撑和出具信用证、投保责任保证等表内外业务,也可以通过银行间市场交易、业务相互代理购销、资产转移和提供服务等方式进行关联交易。这种关联交易复杂,潜在的风险大,是规制的盲点,也是难点。
  (6)经营信息失真风险
金融控股集团下辖各子企业由于业务性质不同,所遵循的会计制度、会计准则、统计口径存在差异性,经营信息不具可比性。同时,由于分业规制机构的割裂,每个规制机构得到的该控股集团的经营信息是不完整的,从而影响对控股集团的总体风险评价与分析,容易形成规制失灵。
  金融控股集团已经成为我国金融市场的现实,但规制部门对于它的规制仍然显得仓促上阵、章法不够。这是制度供给不足的表现,也是中国金融规制缺乏长远目标规划的现实体现。
  (三)对分业经营的路径依赖
  目前我国的金融政策对于分业经营难以割舍、对于混业经营难以全面投入的情况可以用制度变迁中的路径依赖原理加以说明。此种依赖对于规制创新具有相当的负面作用。
  中国的市场经济地位虽得以以政策理论的方式对外宣示,但其内在市场经济机制却远未臻成熟,一些与市场经济不匹配的制度仍远未消除,从而成为了市场经济长足发展的桎梏与羁绊。有专家评价,中国仍不是一个真正意义上的市场经济国家,而只是一个“半市场推动、半政策推动型”经济国家。长期浸淫于计划经济,使得市场的被规制者与规制者双方均习惯了以简单的计划替代复杂的市场调控规制,以自上而下的行政指令替代经济的自发演进与自动调节,以臆断的、主观的目标构建来替代市场客观运行规律。长此以往,规制者与被规制者均依赖于集权的计划经济调配,对市场规律的漠视使得对市场参与、平等竞争、创新开拓的热情大为减少。这种局限既导致了制度创新动力的不足,也导致了内心深处对于市场机制的陌生与恐惧。
  诺思认为,在制度变迁的过程中,新技术的采用往往具有报酬递增的性质。由于某种原因首先发展起来的技术通常可以凭借先占的优势地位,利用规模促成单位成本降。之后,普遍流行会导致学习效应提高,许多行为者采取相同技术,产生了协调效应。在市场上越是流行就促使人们相信新技术会进一步流行,新技术可以实现自我增强的良性循环,从而在竞争中胜过自己的对手。相反,一种具有较其他技术更优良的品质的技术却可能由于晚人一步,没有能获得足够的追随者而陷入恶性循环,甚至“锁定”在某种被动状态之下,难以勃发。[12]技术轨迹依赖的特征是由于自行强化机制在起作用。自行强化机制产生的结果有以下四个特征:一是多种均衡,可能会有多种解决方法,所以结果不总是唯一的。二是一项技术可能一开始是有效的,但发展下去,可能会失去效率。三是模式的固化,选择某种技术容易,而放弃却很困难。四是轨迹依赖,一次或偶然的机会可能引出一种解决方法,而一旦这种方法流行起来,它又会导致这种方法进入一个特定的轨迹。
  诺思指出,人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择。沿着既定的路径,经济和法律制度可能进入良性循环的轨道,逐渐优化;也可能顺着原来的错误路径往下滑,如果不能有所改变,它们还会被锁定在某种无效率的状态之下。而一旦进入锁定状态,要脱身而出就会变得十分困难。
  综上所述,诺思路径依赖理论可以归纳成以下两个原则:
  诺思路径依赖原则之一:一旦一种独特的发展轨迹建立以后,一系列的外在行为、组织学习过程、主观模型都会加强这一轨迹。一种具有适应性的有效制度演进轨迹将允许组织在环境的不确定性下选择最大化的目标,允许组织进行各种试验,允许组织建立有效的反馈机制,去识别和消除相对无效的选择,并保护组织的产权,从而导致长期经济增长。诺思路径依赖原则之二:一种在起始阶段带来报酬递增的制度,在市场不完全、组织无效的情况下,阻碍了生产活动的发展,并会产生一些与现有制度共存共荣的组织和利益集团,那么这些组织和利益集团就不会进一步进行投资而只会加强现有制度,由此还会产生维持现有制度的政治组织,从而使这种无效的制度变迁的轨迹持续下去。这种制度只能鼓励进行简单的财富再分配,却给生产活动带来较少的报酬,也不鼓励增加和扩散有关生产活动的特殊组织。结果不仅会出现不佳的增长实绩,而且会使其保持下去。[13]
  一般说来,初始的制度选择会强化现存制度的刺激和惯性,因为沿着原有制度变迁的路径和既定方向前进,是比另辟蹊径要来得方便一些。“在经济变革的长期趋势中,制度或认知模式的变化往往起源于不同个人群体面临的初始条件的改变。正如不同群落(tribes)因其所处物质环境的不同而具有不同经验,在此基础上逐渐形成不同语言,并用不同思维模式来说明周围世界。语言和心智模式形成非正式约束力,它们限制了该群体的制度框架,并且被当作习俗、禁忌或是神话,世代传承下去,产生了大家所谓的文明,从而形成了路径依赖的关键部分。”[14]
  如果制度变迁中的路径依赖形成以后,制度变迁就可能变成“修修补补”的游戏了。
  中国金融(保险)分业经营及分业规制体制业已形成并且运行达十数年之久。分业经营的模式形成之初,并非是基于长期研究与战略发展的结果,事实上仅是针对上世纪九十年代初混业经营混乱局面的一种矫正,是一种治乱的对策。在分业经营的路径演化过程中,保监会、证监会、银监会分业规制的格局业已形成;并且分业规制的格局更加强化了分业经营的思路与模式演进。
  然而,随着金融科学的发展,人们已逐渐认识到当初设计分业经营与分业规制的许多理论基础已不再牢固,许多假设也被逐一证伪。除了分工效率说、资产专用说而外,当初坚持采用分业经营的原因还有“风险传递说”一辞。然而,随着金融业的不断推陈出新,出现了大量能避开金融防火墙的工具,分业经营能否真正起到风险防范的作用也从未以事实加以论证。
分业规制的弊端也逐渐显露:一是分业经营对金融业内部的业务范围实行限制,使宏观金融政策失去了一个重要的传导器;二是它限制了中央银行对公开市场业务这一调控工具的应用,可能使宏观调控在运用中发生冲突,增加宏观调控成本。
  目前,保监会从建立到壮大仅用了一段不长的时间。规制机构的膨胀使大家有理由质疑:如果由分业经营变更为混业经营而引致金融业规制机构合并,是否会影响到目前政治组织的利益?这种制度的变迁是规制者乐见其成吗?[15]也许这只是编辑的杞人忧天,但是在理论上是有可能的。
  纵观与综观中国金融混业发展的历史与现实,从相关的法律制度设计方面,大家不能不提出如下的反思:
  (1)保险企业,作为制度变迁的关键,切实感受到了原有组织形态的效率低下与市场要求变革的力量,因而在法律、政策尚未明确予以首肯的情况下,开始了混业经营的自发尝试。这种尝试在起始时,并无制度的积极推动,更多体现了有效率组织的竞争需求。同时,由于技术条件变化而带来的消费偏好演变,也直接导致了对于混业经营的需求。而其后制度(包含了法律制度)的跟进,多少显示出在市场推动之下的被动。
那么,规制制度的设计者能否在制度创新设计时打破“路径依赖”的循环困境,而主动构建出新的、更有效率的保险经营制度与规制制度呢?
  (2)经济法对于市场的规制,一方面需要规制市场经营的活动,使之有序而充满活力,另一方面也需要对规制者进行限权,使规制行为能够合法、适度、合理。一旦选择了错误的路径,则不仅使市场经营模式产生依赖,也可能使得规制者满足于目前的权力分享格局而无意于去进行新的制度创新。后发劣势的形成,将有可能使中国保险业在未来的国际竞争中一着失手,步步落后。在新的规制模式的设计之中,又如何激发规制者的创新热情呢?
  (3)在保险市场规制法律的设立方面,市场自下而上的推动作用与政府自上而下的引导作用,哪一个更为重要,更能减少制度创新的阻滞,减少制度的实行成本呢?
上述问题的提出,均是当前保险市场规制立法中的难点;问题的合理答案,有赖于采用正确的市场规制立法理念。
 
  四、保险市场规制立法的回应性与模式选择
 
  (一)经济法立法中的经验理性主义与建构理性主义
  规制制度的变迁,涉及到规制立法。法律制度的变更,能够促进或者迟滞经营模式的变化;法律的评价功能和指引功能,会促使市场主体选择或者放弃某种路径。
  “在主流的法学、法律活动和观念中,秩序是通过规则创造出来的,而对经济立法的强调在很大程度上也体现出建立规范秩序的努力。实践表明,经济立法对促进改革和经济的发展无疑起到了积极的作用。然而问题在于,一旦对加强经济立法与市场经济、法制秩序的关系作片面的理解,就可能引起泛立法现象,从而导致立法与经济法制秩序的悖论:一方面立法增多,另一方面法律实施不佳,甚至给经济的发展带来负面效果,而这种状况往往又成为一种进一步加强法治的正当根据和理由,制定新的立法或修改立法,甚至会陷入一种循环的怪圈。”[16]
  上述观点形象地描绘了中国经济立法上盲目性所引致的怪圈。面对着市场经济所昭示出来的活力与巨大能量,中国是多么迫不及待地想投身其中。而创造有中国特色社会主义市场经济体系,又是一个前无古人的命题。市场经济就是法治经济,没有规则就没有市场秩序,也就无从谈及市场经济。在这么一个简单而有感召力的推理感染下,中国的经济法立法者们无疑认为,推动经济立法就成为建立市场经济最为有效率,也最为便利的办法。中国欲以国家权力来推动经济市场化的进程,制定相关法律,特别是加强经济立法,成为了规则制订者的主要任务。许多经济法学者也大量著书论述,认为中国的经济立法进程不同于西方资本主义国家,而更应更多地带有政府主导的色彩与自上而下推动的特色。而这种经济规制“法制化”的后果之一就是“立法”的泛滥。“规则和条例到处出现。任何维持法律规则的理由均能被抛弃。当贿赂变成铺平自己道路的代价时,法律就会变成临时性索钱器。每个人最终都会向每个人行贿。当强制性的匮乏来临时,悲剧就发生了。许多人处于被他人的压迫和剥削之中;除了生活所迫切需要的最低限度的必需品,很少有人有积极性生产更多。”[17]
  现实告诉大家,在大量的经济立法中,不少经济法恰恰又违背了市场规律,导致了资源配置的不效率,扼制了经济民主,直接造成了经济上的不公平。而这其中许多立法的初衷,恰恰就来源于立法者们建立市场经济的雄心、主观臆想的市场蓝图与为市场经济预先设立规则的热心。经济立法上的泛滥现象,使大家不无忧虑:大量的、缺乏理性的、未经科学论证的立法已经成为阻碍市场发展的羁束。同时,对一些必须废除的旧法规、旧规章,立法机构又表现出异乎寻常的恋旧。一些在计划经济时代产生的法律制度甚至是“一平二调”时代集权经济的产物,仍能以“暂行规定”的名义“暂行”数十年不作更改。
  经济立法的两种不正常现象,长期困扰着中国市场经济的法治进程。
  在资本主义法制的建设进程中,有两种立法学说长期存在争论,又在各自的拥趸者间具有广泛的影响:一是以英美经验(进化)理性主义思想引导的法治化进路,一是以欧洲大陆国家建构理性主义思想为引导的法治化进路。[18]
经验理性主义者认为,社会、语言以及法律等不是由任何人设计出来的,不能借助演绎而建构,它们都是经过演化而成的。英美法治化的发展,深受经验理性主义的影响,这种影响集中体现在宪法的演进和法律先例的遵守方面。如美国不仅在判例上遵循前例,在宪法方面也少有更改。最为著名的是1787年制定的美国宪法仅有7个条文,但经历了二百多年,虽有数十个修正案,但主要内容、法律精神与1787年宪法并无大的区别。在经验理性思潮的影响下,不少法学家认为法律不是被“制造”出来的,而是被“发现”出来的。“人们在传统上虽是以一个法律秩序存续时间的长短,来衡量法律保障安全的目的是否达到。在大多数国家,法律都是源自习惯。这一类的习惯之所以与其它习惯不同,是因为它得到了正式的表述,并被正式机构强制实施。人们并不以为它是由人们事先制定好的行为规则。它之所以是法律,是由于它是由人们事先制定好的行为规则。它之所以是法律,是由于它已成为人们生活的一个组成部分,而且从无法追溯的远古时代起就是如此。”[19]“现代社会的动态发展是一个经验事实。即使人们将法律的这个任务列在首位,并且将市民的自由和现有的权利作为这个任务的客体,立法者仍旧只能在有限的范围内影响社会进程。”[20]
  而建构理性主义者认为:社会、经济、法律制度无非是人的创造。因此,人们可以借助一种理性进行演绎推理,并按照推理结果进行设计,乃至重构一种社会制度。建构主义法学影响的主要典例体现为1804年拿破仑民法典的制订。这部内容丰富、体系庞大的民法典,成为建构理性主义通过立法手段构建社会生活的典型。大陆法法学家通过法学建立起来的法律制度的“秩序化”,标志着法律系统化的完成。大陆法法学家为他们的法律制度,也为他们在划分法律部门和确定法的概念,并为之作了系统、有效的表述和说明所作出的贡献而感到自豪。他们认为,法律活动中的每一环节都是系统化法学的功绩,普通法系因为缺乏这种系统化的法学而成为大陆法系法学家嘲笑它是粗俗、不发达的口实之一。梅利曼进一步认为“两大法系法学的基本区别,可以用德国法学家鲁道夫·索赫姆的一句话来概括:‘一条法规,既可通过发展它所包含的结果来创立,也可通过预设可能涵盖这种结果的更为广泛的原则来实现……’。假如仅有以上两种方法的话,美国的大多数法学家、法官、律师会选择第一种,而大多数大陆法系的同行们会选择第二种。”[21]
  经验理性主义注重归纳逻辑,敬重历史经验,强调社会发展的自然演进;而建构理性主义则注重演绎逻辑,强调对社会发展的观念建构,突出社会追求的价值理性。[22]
  在包括保险市场规制立法在内的经济法立法活动中,究竟应该以经验理性主义为引导,还是采用建构理性主义,是横亘于大家面前的一道难题。[23]
 
  (二)诱致性制度变迁与强制性制度变迁的不同路径
  除了存在两种立法引导思想的争论而外,尚有不同制度变迁路径的争议。
  在新制度经济学理论中有一系列关于制度变迁的模型,其中比较著名的是诱致性制度变迁与强制性制度变迁。保险经营体制与规制的变革,究其实质,乃是一种制度的变迁。在此种变迁进程中,依然存在着不同的路径。选择路径恰当与否,将直接关系到未来保险市场发展与规制格局的成败兴衰。
  1、诱致性制度变迁
  诱致性制度变迁是指现行制度安排的变更、修改、替代,或者是新制度安排的创造,它是由个人或一群人(利益集团),在响应新的获利机会时自发倡导、组织与实行的。诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。
  对于旧有的制度而言,新的、潜在的、外在、更多的利润存于新制度之中。如,保险混业经营所带来的规模效应分业经营制度而无法获取,而保险分业经营外在利润内在化的过程就是分业制度变迁的过程。通过这一变迁,保险企业可以从新的制度安排中直接占有以往无法取得的利润。而外在利润内在化需要下列条件:首先,需要外在利润(混业经营的优势利润)的确实存在;其次,需要新制度安排的“发明者”,这个发明者是制度的创新者,如同熊彼特所讲的“企业家”;最后,还要看制度环境与其他外部条件给新的制度安排留下的空间与余地(如既有法律规制对制度创新的许可程度)。
  诱致性制度变迁的发生必须要有某些来自制度的不均衡的获利机会。从初始制度均衡,到制度的不均衡,再到制度均衡,周而复始,这个过程就是人类制度变迁的过程。
  诱致性制度是否发生,主要取决于个别创新者的预期收益和预期成本的比较。对于创新者而言,不同制度安排的预期收益和预期成本是不同的,可以从正式制度安排与非正式安排两种方式对此加以说明。
  正式的制度安排变迁,需要创新者花时间、花精力去规划、组织、谈判并得到人群的一致性意见。这就必须花费组织成本与谈判成本。并且,规划、组织的成功几率并不大。其次,正式的制度变迁中还涉及到外部效应和“搭便车”问题。从法律设计来讲,制度性的智力成果一般都无法获取专利保护,发明者也无法拥有制度的产权。如此一来,其他人就可以去模仿他人的制度安排创新,制度发明者就会缺少进行创新的激励。另外,由于存在外部效果与“搭便车”问题,正式安排创新的密度与频率,将少于作为整体的社会最佳量。从而,制度不均衡和制度短缺将成为制度供给的常态。
  而非正式制度变迁是指规则的变动和修改,纯粹由个人完成,它用不着也不可能由群体行动来完成,往往是一种迫切的、自发的需要诱导个别人进行尝试。起初个别创新者可能被其他人认为违反了现行规则,此时的创新者将面临一系列的风险、压力、指摘,甚至在特定的情况下是惩罚。随着参与者的增多,大多数人开始放弃了原有的制度安排,此时,制度变迁才真正发生了。
  无论是非正式制度变迁还是正式制度变迁,诱致性制度变迁具有下列特点:第一,盈利性。只有当制度变迁的预期收益大于预期成本时,有关群体才会推进制度变迁。第二,非规划性。诱致性制度变迁是初级行动团体对制度不均衡的一种自发性反应。在保险机构尝试进行混业探索的举动中,大家可以发觉此种自发性的作用。第三,渐进性。诱致性制度的变迁需要一种自下而上,从局部到整体的发展过程,制度的转换、替代、传播都需要时间。第四,反复性。诱致性制度变迁往往伴随者反反复复。
  2、强制性制度变迁
  强制性制度变迁的主体不是初级行动团体而是国家。国家的基本功能是提供法律与秩序,国家在使用强制力时拥有规模的优势,初级行动团体一般不具备强制力特权。作为垄断者,国家可以比竞争性组织(初级行动团体)以低得多的成本提供制度性服务。另外,国家在制度实施与组织成本方面也具有优势。[24]
  国家在制度变迁过程中,可以弥补诱致性制度变迁的弱点。在社会经济发展的过程中,尽管出现了制度不均衡、外部利润以及制度变迁的预期收益大于预期成本等有利条件,但由于“搭便车”现象的存在,那么诱致性制度变迁就可能不发生。如以强制性的制度变迁代替诱致性的制度变迁,政府以强制力的优势来减少“搭便车”现象,则变迁成本便可能大为降低,实现制度变迁的时间也大大缩短。
  但是,统治者(或说政府)只有在预期收益高于他强制推行制度变迁的预期成本之时,才会采取行动来消除制度的不均衡。
  然而,国家预期效用函数不同于个人预期效用函数,国家的成本——收益计算比个人的成本——收益计算更为复杂。在国家的预期效用函数中,除了财富因素之外,还存在大量的非财富因素。统治者的偏好与有限理性、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突、利益集团的利益勾兑可能、社会科学常识的局限性、国家的生存危机,均会影响到强制性制度变迁。换言之,即使国家作为统治者整体意识到了进行诸如保险混业经营之类制度变迁的收益,但由于国家内部仍然存在不同的科层,存在者不同的委托-代理关系,如立法机构与规制机构(实行机构)等,不同科层利益的冲突也可能导致强制性制度变迁的夭折。
  3、两种变迁模式的比较
  诱致性制度变迁与强制性制度变迁存在互补的要求。一方面,当诱致性制度变迁满足不了对于制度的需求之时,由国家实施的强制性制度变迁可以弥补制度供给的不足;另一方面,制度是分层次的,不同层次的制度变迁,可以由不同的变迁路径来完成。
  两种制度变迁模式的区别主要在于:(1)制度变迁的主体不同。诱致性制度变迁的主体是个人或一群人(团体),而强制性制度变迁的主体是国家(政府)。(2)制度变迁的优势不同。诱致性制度变迁主要依据一致性同意原则与经济原则(一致性一般是指在某个范围内),如果没有外部效果与“搭便车”问题的缺陷,那么它是最有效率的变迁方式。强制性制度变迁的优势在于,它能以最短的时间与最快的速度推进制度的变迁。(3)制度变迁适用的对象不同。
  在保险分业经营向混业经营的制度演进过程中,大家也会面临着两种不同的制度变迁模式的选择。
  首先,现有的银保代销式合作与保险、银行股权的渗透合作,大多数体现了诱致性制度变迁的特征。这是保险企业、银行等企业(初级行动团体)为了适应消费者偏好变化与追求混业经营才能获得的外部利润,而自发进行的金融变革尝试。当然,现有的正式制度安排(如规制法律)也为这种制度变迁留有了一定的余地。
  这种诱致性的制度变迁是渐进的、自下而上的变迁,它是企业在成本       ——收益权衡后的激励产物。但因为市场主体的有限理性,也造成了这种变迁方式存在安排短视、层次粗浅的缺点。诱致性制度变迁的完成须耗费时日与周折,会造成与国际金融混业先行者的差距,不利于参与国际竞争。
  其次,当诱致性制度变迁在一些低级的制度安排(如,个别的银保合作)进行了成功创新尝试以后,中国将面临着正式制度(如法律规制制度)的变革。而这种变迁,则有赖于以国家强制性变迁方式来实施。如在现有的法律框架与规制格局之下,法律规范未能对金融控股集团企业作出规定,保监会、证监会、银监会也未协调出切实有效的系统规制模式。只有国家适时地以正式的制度安排对此加以规制,才能体现出规制的效率,才能突破现有分业规制中的利益格局瓶颈,消除路径依赖的弊端。
  (三)两种立法理性主义与两种制度变迁模型的启示
  1、确立主要立法引导思想
  首先,保险市场规制立法在坚持经验(进化)理性主义为立法基础引导思想的同时,也不能忽视建构理性主义的作用与功能。
  经验(进化)理性主义认为,社会的有序性,并不只是那些为了增进个人行动的有效性这个目的而发明或设计出来的制度或惯例所致,而在很大程度上是那个起初称为增长尔后又被称为进化的过程所促成的。这种进化理性主义秩序观念又是以其独特的常识为基础的,那就是每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定实事,都处于一种必然的无从救治的无知状态之中。正是这种必然的无知状态使人之活动的结构会持续不断地调整自己,以与千百万计的从整体上不为任何人所知道的实事相调适,并且通过与这些事实相调适的过程,个人发挥自己的作用。这种调适过程的重要意义在经济领域中最为明显,而且是在这个领域中得到强调的。因此,支配人们行动的大部分行为规则,以及从这种常规性中所生成的大多数制度,都是对所渗入社会秩序的特定事实这一状态进行调适的产物,是人之行动而非设计的结果。总之,进化理性主义认为:“文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的总和,其中的一部分为代代相传下来的明确常识,但更大的一部分则是体现在那些证明为较优越的制度和工具中的经验;关于这些制度的重要意义,大家也许可以通过分析而发现,但是即使人们没有透彻认识和把握这些制度,亦不会妨碍这些制度有助于人们的目的的实现。”[25]
  经验(进化)理性主义强调对于自生自发秩序的敬重,强调人造秩序与自生自发秩序的吻合,这对于大家规制保险混业经营颇有启发。
  保险分业经营到混业经营的发展,更多的是金融业技术水平发展使然,是金融经营与当代社会、经济、政治、学问、科学状况自然结合使然。所谓时移势易,金融业水平的前进使得当初规定分业经营的大多数原因已不复存在,而分业经营、分业规制所带来的利益也逐渐消失。正是处于市场最前端的保险企业家,从历史的演进中发现了旧有制度无法获得的效率,从而推动各国政府加速对保险的混业规制,要求破除分业经营的樊篱。
  我国在市场规制立法(包含了经济法其他领域的立法)方面,长久以来存在一个误区:以书面、抽象的理论建构来代替历史的经验,以精英人物的个别推理来代替市场、民间的声音。此种方法模式往往使得立法与经济现实脱离,立法理念与市场主流脱离。这种做法,往往不利于市场秩序的内部生成和自发调节。在这一进程中,市场秩序似乎变成了一个可能仅仅依据理性生成的目标。建构理性主义的理论与实践看到了理性以及以理性为基础的现代性努力对现实的人及其生活的巨大影响与可能的改造,但它对此作了过高估计,而对社会既成的传统与习俗的作用又过分低估了。[26]在中国这样一个保险经济尚不发达、民间保险意识尚为薄弱的国家,单纯以理性推理的结果作为理论引导来构建中国的保险市场规制制度,想法过于浪漫。
  另一方面,保险市场规制立法又须发挥建构理性主义中的合理成份,注重立法逻辑的体系化与立法技术演绎的周密。经济立法,在一个市场经济未曾长足发展的的国家中,完全依赖历史的演进,或许就会错失历史的发展时机,使市场主体在国际竞争中总落于人后。单纯采用经验理性主义为引导,则无法避免立法消极、被动的弱点。建构理性主义中强调立法者的主观积极性也有其可取的一面。“法律移植”、“法律学习”可以将建构理性主义与经验理性主义的优势合二为一。一则可以吸取他国保险立法的历史经验与兴衰得失,二则也可以在保险立法方面做到有所为,而不是消极地等待经济形势的发展。当然,“移植”与“学习”的过程也是一个不断试错、不断调试的过程。
  2、不同制度变迁模式的安排
  其次,注重诱致性制度变迁与强制性制度变迁在不同立法层次上的安排。
  在社会实际生活中,诱致性制度变迁与强制性制度变迁是很难划分开来的,它们互相联系,相互制约,共同推动着社会的制度变迁。一般来讲,这两种模式的互相补充有两方面的含义:一是当诱致性制度变迁满足不了社会对制度的需求时,由国家实施的强制性制度变迁就可以弥补制度供给不足;另一方面,制度是有差异的,有层次的。有些制度供给及变迁只能由国家实施,如法律秩序;另一些制度及变迁,由于其适用范围是特定的,它就可能由相关的行动团体(或群体)来完成。在金融混业经营发展过程中,银保合作是基于企业的自愿,合作模式也是在不违反国家法律规制的前提下的契约合作,更多体现了金融机构的“自由”意志。对此,只能通过优胜劣汰的竞争法则加以调整,而不能由规制机构以强制方式改变其合作模式。而对于金融控股企业的地位、设立、治理结构、法律责任等规制制度,则不可能由被规制主体自行制订。立法者在市场规制的需要之前,就不能犹疑,而应当立则立,用强制性制度变迁推动混业经营的发展。
  3、渐进转型理论的意义
  结合中国的市场经济现实,大家的经济立法模式应采取渐进转型理论,“边干边学”,以审慎的态度来推进包含保险混业经营在内的制度创新。
  经济激进型理论(the theory of Radical Transition)是20世纪90年代逐渐兴起的一种理论。它主张政府在治理恶性通货膨胀时应当采取果断措施,以严厉的财政金融政策压缩消费,强制缩小社会总供给与社会总需求之间的差距,以实现遏制恶性通货膨胀的目标。另外,它也主张政府采取措施力图在最短的时间内,以最快的方式完成从计划经济向市场经济的转型。
而渐进转型理论与经济激进转型理论不同。西蒙就认为,在经济转型过程中要求理性人在行动之前能够列出所有的方案,预测各种结果,这是做不到的。林德布洛姆也认为,要求改革者认清问题、目标、政策以及成本与收益,这是一种对于“超人”的苛求。它的虚假前提就是人必须具有完备的、十足的理性。按照西蒙的观点,改革就应该是不断微调以及以稳健的方式进行。对于经济转型这种关乎一个国家根本利益的大事只能采用渐进式、允许试错的方案。[27]
  两种理论长期以来意志针锋相对、争论不休。但中国、越南等国家一直坚持渐进式经济社会改革并取得了明显的成效。中东欧以及前苏联国家在激进型改革失效后吸取了渐进型改革因素,从而这些国家的经济也逐渐向好。这些事实均证明了渐进型改革理论的优越。“也许有人批评中国的模式过于独特,是缓慢的,模棱两可的等等。然而,中国用人均经济增长来衡量的经济绩效却优于东欧国家。东欧国家采用的是激进的、演绎式的模式,由于与其转轨的历史约束条件不一致,因此注定是要失败的;与此相反,中国采用渐进的、归纳式的模式,允许做各种试验,视其演变的结果,进行选择……”[28]
  渐进转型理论与经验理性主义思想在认知论方面有相近之处,都强调对经验的汲取,重视对过往教训的总结。在保险市场规制制度的变迁中,可以以经验理性主义为引导思想,以渐进转型理论为具体操作方法。
  (四)保险市场规制立法的回应性
  在立法中以经验理性主义与渐进转型理论为主要引导思想,强调对于诱致性制度变迁与强制性制度变迁的结合安排,均体现出经济法体制中强烈的回应性。
  P.诺内特与P.塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会:迈向回应型法》一书中认为,社会上存在的法律现象可以划分为三种类型:“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。压制型法往往是法律现象发展的最初状态。在社会分工的程度不高、组织和制度的资源不足、自由选择的余地不大的场合,压制的出现和扩张就很难为主观愿望所左右了。压制型法的特征有二:第一,政法合体;第二,放纵裁量。这种属性不可避免地导致了阶级性正义和对特权者的保护,但同时也使法制具有明显的缺陷:不安定,正当化程序化程度低。
  为了弥补压制型法的不足,自治型法应运而生。这一类型的法律的特征是:通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度,把决定的大权限制在一定的职能范围之内。其中公正而合理的程序是法的核心。在该法模式之下,政治与法律、立法与司法之间划界清楚,法官依独立原则行使审判权。这种制度确保了对于权力的限制,也使法律获得了权威;不足之处在于将过多的能量消耗在维持法制的纯洁性上了。
  回应型法既不同于压制型法,也不同于自治型法。回应型法有如下四个特征:①在法律推理中目的权威性得以加强;②目的可以缓和服从法律的义务,为民间性公共程序的概念网开一面;③使法制具有开放性和弹性,从而促进法制的改革和变化;④法律目的的权威和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。
  回应型法的建立实际是强调立法对社会需要的反应。在社会发展的进程中,人们越来越认识到打开法中认识彊界的必要。法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。
  压制型法、自治型法与回应型法可以理解为对法律完整性、开放性的抉择中的三种安排。在压制型法的模式之下,法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自制型法首要关注机构的完整性,但在形式主义影响之下,法律自我隔离,狭窄地界定了自己的责任。而回应型法则强调“仍然把握着为其完整性必不可少的东西,同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点,它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会,要采取这种姿态,一个机构就需要目的的引导。目的为抑制既定的做法设立了标准。”[29]
  随着回应型法对目的性的关注,法律也提高了对法律推理的合理性,从而将法律分析区别于政策分析,将法律合理性区别于其他形式的系统决策。这种变化下,“法律的富于经验性促使神秘的语言、虚构的分类和各种歪曲的类化逐渐被清险。法律探究摆脱形式主义和程式的影响,就能更有系统性,更具经验性。”[30]
  回应型法理论强调了立法的合目的性,这一观点对于保险立法乃至经济立法均有裨益。
  经济立法具有不同于民商法、行政法、刑法的立法特征。经济法立法的内容与国家经济生活关系更为紧密为加强。在社会生活中的各个侧面中,经济生活也是最为活跃的一部分。如果一味强调法的完整性与纯洁性,就往往会束缚乃至压抑经济创新的动力。
  另外,经济生活的异动特点对于立法技术提出了一个颇为棘手的问题:如果法变动过于迅速,则立法成本过高,且法与政策的区别过于弱小;如果法为体现其刚性,迟迟不对经济生活的变动予以回应,则法的指引功能无从体现。学者夏勇从十个方面提出了法治的“规诫”:“有普遍的法律”、“法律可循”、“法律可预期”、“法律明确”、“法律无内在矛盾”、“法律规定”、“法律高于政府”、“私法威权”、“私法公正”。[31]而经济法的变动过频,则有可能导致破坏法律的稳定性、可预见性,也就破坏了法治的内在要求。
  寻求市场规制法合适的变化量度,寻求法律刚性与规制能动性之间的接合点,成为保险市场规制立法的成功关键。具体而言,大家在制定保险混业经营规制法律时,应使法律的刚性与变动保持一定的均衡:第一,强调立法的合目的性。在促进经济生活均衡协调发展,促进经济效益发展与经济公平的前提之下,可以允许立法创新。第二,经济立法应该更富有开放性与弹性,应更多吸取经济生活中的新生事物。保险的分业、混业经营方式的演进更替,主要由市场需求促成,由“无形之手”潜移默化促成。经济法对保险市场的规制,也应顺势而为,积极回应市场的变化,适时安排正式制度变迁,为更有效率的新经营模式提供发展余地。第三,注重法的连续性。注重经济法的刚性与柔性的矛盾,尽量保持规制措施的逻辑连贯。这就要求立法者要在经验积累的同时,作出前瞻性的立法规划。
 
  小结:
  市场规制法与市场贴近,规制立法须密切注意对于市场变化的回应;体察与体现规制者和被规制者之间的互动,是市场规制立法的特点之一。
  市场领域是社会生活中最为活跃的部分,保险市场的变化对于法的刚性、稳定性、普适性提出了挑战。此种调整对象的特性,促使经济立法必须具有回应性。同时,市场和市场规制中的不断变化,决定了规制立法是一个不断试错和不断修正的过程,立法中应以经验理性主义为主要引导思想,采用经济渐进转型理论。[32]
詹 昊,国浩律师集团事务所合伙人,北京大学法学院法学博士)


[1] 全能银行同时经营商业银行业务与投资银行业务,可以承销、交易各种证券业务;银行下设的保险子企业经营保险业务;银行和产业部门可以相互投资,银行可以持有企业的股票。
[2] 依据传统保险理论,寿险与非寿险应实行严格的分开经营理论,其原因在于两类业务的标的性质以及保险期限长短的差异巨大。财产保险的标的一般是可以确切估价的有形财产,并可预期收益,财产保险经营的业绩在各个年份波动较大,而且财产保险的标的还可能发生转让所有权的问题。因此,一般情况下财产保险合同以一年或更短的期限签订,即使续保,被保险人也必须结清前一期所应缴纳的保险费。承保人在接纳业务时也需对被保险人及其标的重新评估,对标的内含的风险程度以及保险金额重新确定。而人身保险一般采用定额保险的方式,根据生命表以及均衡保险费的原则进行测算,并针对各个被保险人的具体职业性质、健康情况、品德信誉度以及习惯嗜好等因素签订较长期的保险合同(除单独意外伤害保险为短期外)。人身保险一般均须预先确定保险金的给付数额,人身保险的标的不发生转让,危险的变动一般可以通过大数法则、概率论等方法加以控制。因此,与财产险不同,人身保险经营具有稳定性。将寿险与非寿险进行分业经营,有助于针对不同业务的性质,提取足额的责任准备金,有效地组织管理,确保各项业务的安全性。
[3] 谢永林:《银行保险共赢中的矛盾与出路》,载《保险研究》,2005年,第8期。
[4] 该决定将《保险法》第九十二条第二款修订为:“同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务;但是,经营财产保险业务的保险企业经保险监督管理机构核定,可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。”
[5]“信保押汇”业务操作模式为:出口企业在中国出口信用保险企业投保了短期出口信用险,按规定缴费申报以后,将托收项下或赊销项下全套单据提交民生银行。民生银行以该单据项下应收账款的权益为质押,受让保单项下的赔款权益以后,应出口企业的申请审核给予短期出口融资。
[6]〔冰〕思拉恩·埃格特森:《新制度经济学》,商务印书馆,1996年,第3页。
[7] 在这个意义上讲,制度变迁还可以被理解为制度的交易过程。实际的制度交易的约束条件是制度的边际交易成本。制度的交易成本是有关的制度主体在动态的制度变迁中从事对制度这种物品的交易时所付出的成本。
[8] 此处的“企业家(entrepreneurs)”一词有广泛的含义。诺思所指的企业家包含了政治或经济意义上的企业家,另外Entrepreneurs有主办者、提倡者、促进者之义,有学者因此认为译为企业家不够贴切。参见杜恂诚:《金融制度变迁史的中外比较》,上海社会科学院出版社,2004年,第6页。
[9] 并非相对价格与偏好的所有变化均会导致制度变迁,如果讲相对价格、偏好的变化还不足以影响制度的现有均衡,则此时制度就不会发生变化。相对价格和偏好的变化对制度最主要影响就是它们改变了制度变迁的成本与预期收益。
[10] 资产的专用性是指资产用途的多少,即对投入一种生产过程的资产进行另一种生产再配置的难易程度。
[11] 保险企业与银行的合作范围正在进一步的扩展。例如,2007年6月27日,刚刚复名的中国人民保险集团企业与中国银行订立合作协议,在保险代理、融资、债权发行、承销、资产托管、电子商务、银行卡、品牌推广等方面进行合作。
[12] 卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社,2003年,第89页。
[13] 卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社,2003年,第91-92页。
[14]〔美〕道格拉斯·诺思:《新制度经济学及其发展》,载孙宽平主编:《转轨、规制与制度选择》,社会科学文献出版社,2004年,第7页。
[15] 在最大化的原则支配之下,政府部门有一种“自我繁殖”的效应,由于管理工作的分工和协作关系,当一个部门扩张后,往往会对其他部门的工作产生新的需求,创造新的工作岗位。一般情况下,新增加的官僚总会通过自身的活动来显示自身存在的价值与实现自身的利益,它们存在强烈的行使权力的冲动。政府增长的后果之一就是推动政府增长力量的增长。
[16] 孙同鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社,2004年,第249页。
[17]〔美〕文森特·奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,上海三联书店,1999年,第210-211。
[18] 谢晖:《规范选择与价值重建》,山东人民出版社,1998年,第240页。
[19]〔英〕彼得·斯坦,约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社,1990年,第4页。
[20]〔德〕N·霍思:《法律科学与法哲学导论》,法律出版社,2005年,第85页。
[21]〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,法律出版社,2004年,第71页。
[22] 关于经验理性主义与建构理性注意的争执由来已久,并不仅仅体现于法学领域。两者的实质乃是不同认知理论的区分。亚里士多德就认为,人类的常识始于经验,通过在单个的客体中看到理念并能够从中得出关于真相的普遍性论断,人类的思想可以超越经验。笛尔卡却认为,人类的思想在经验之前就拥有认知的可能性,另一方面在认知中可以超越经验。
[23] 规制制度兼而具备实现性与理想性。规制的方向、目标、效用函数设计,均包含了规制设计者对于正义、自由、效率、秩序等价值的追求,它可以是理性建构的。同时,制度又是现实的。一定的制度必须与市场现状、经济条件、科技水平、历史习惯等因素相联系,它又是客观的,是人类经验的总结。
[24] 也有观点反对对社会秩序与制度的人为变动。哈耶克就认为,社会秩序应是自生自发出来的,而将人为地从整体上进行秩序设计的行为斥之为“致命的自负”。
[25]〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),生活、读书、新知三联书店,1997年,第68页。
[26] 姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社,2003年,第25页。
[27] 高和荣:《现代西方经济社会学理论述评》,社会科学文献出版社,2006年,第323页。
[28]〔日〕青目昌彦:《比较制度分析:起因和一些初步的结论》,载孙宽平主编:《转轨、规制与制度选择》,社会科学文献出版社,2004年,第128页。
[29]〔美〕诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社,2004年,第55页。
[30]〔美〕诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社,2004年,第83页。
[31] 夏勇:《法治是什么》,载《中国社会科学》,1999年,第4期。
 
    


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