新浪微博
官方微信
返回列表
2009 06-26

可口可乐并购汇源案:功夫要放在法律之内

fjrigjwwe9r3qx_article:content
■上海办公室 费国平
 
对可口可乐并购汇源案的讨论,涉及到两方面:一方面是外资是否可以并购民族品牌和可汇并购是否涉及国家安全;一方面是公众对类似的并购有无评论和建议权,以及如何看待这些公众评论。本文认为,对看似与己无关的外资并购的评论,是公众对国家机关依法行政的有效监督形式,也是公众对国际安全等公共事务行使建议权的一种重要途径。但是,无论是公众还是执法机构,对可汇案的审查和判断,在反垄断法已经生效之后,都应当依照法律规定进行评判和衡量。如果离开了这个基础,讨论就会偏离现实。
 
 
  从反垄断的角度看应否禁止
 
  汇源并购案是否构成反垄断法上应当禁止的并购,其核心是判断并购后会否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。具体的判断将会集中在并购前和并购后相关市场的份额、控制力和集中度发生的变化,会否导致排斥和限制相关市场的竞争格局。因此,需要逐步进行下列界定和判断:
 
  1、相关市场
 
  相关市场包括了产品市场和地域市场。从产品的相似性、用途、价格、性能等因素,以及是否具有可替代性,判断是否属于同一个产品市场;从相同或同类产品相互竞争的地域和消费者间的距离等因素界定地域市场。在考虑产品和地域市场中的可替代性时,从供应和需求两个角度,进行可替代性比较,并采用弹性交叉方法,对其进一步复核检测。
  由于我国反垄断法的配套规则没有出台,因此替代性检测尚无具体标准。美国1982和1992年的《合并指南》以价格上涨5%(欧盟以5-10%),作为会否导致消费者转向另一种产品或另一地域市场的可替代性弹性交叉检测的标准。但这一标准在不同产品和消费者之间,由于价格敏感性差异,具体考量可替代性时还需结合其它因素。
  根据中国国家标准软饮料的分类,软饮料分为碳酸饮料类、果汁和果汁饮料类、蔬菜汁及蔬菜汁饮料(品)类和瓶装饮用水类等10类。在可口可乐并购汇源案中,汇源经营的是果蔬汁及果蔬汁饮料。根据浓度的不同,该市场一般又分为100%果汁、中度浓缩果蔬汁和浓度在25%及以下的果汁饮料三类。参照上述美国或欧盟的可替代性检测标准对这三种饮料进行可替代弹性交叉标准检测,如其相互之间的可替代性明显,则应将这三种果汁产品归于一个相关产品市场。如果无明显的可替代性,则它们不属于相关产品市场(当然在具体的审查中,需要来自对不同区域消费者的调查作为检测依据)。
  对于地域市场,由于本案中缺乏相关数据,尚无法对该三种产品是否应当归于一个地域市场做出分析和判断。为本文分析之需要,地域市场限定在中国大陆。
 
  2、 市场份额及其控制力
 
  在相关市场已界定的基础上,市场份额及其控制力就容易进行分析。如果将其相关市场界定为果汁市场,则因为在中国果汁市场,可口可乐和汇源分别占9.7%和10.3%的市场份额,(注:数据来源于媒体),所以并购后的市场份额,仅占果汁相关市场的20%,尚没有达到反垄断法中的最低市场支配地位份额。如果没有达到市场支配地位,一般情形而言,其对相关市场的控制力也就非常有限。
  如果将果汁高中低三个产品界定为不同的相关市场,在高、中、低浓度果汁市场,汇源分别占有43.8%,42.4%,7.6%的份额(注:数据来源于汇源公开披露的信息)。假设可汇并购之后,在100%和中浓度果汁市场可口可乐将分别占有50%以上的市场份额,具有相对的市场支配地位,那么是否就应当禁止并购呢?按照反垄断法和各国反垄断的实践,市场份额并不能构成唯一的判断。
 
  3、 市场的集中度
 
  一般而言,相关市场确定后,市场集中度的计算应当较为容易操作。由于我国目前尚未出台相关配套法规,其判断仍存在不确定性。参照美国1982年《企业合并指南》使用的赫尔芬达尔指数(HHI),结合果汁市场竞争者市场份额计算,在果汁市场中,经营者集中度介于非高度集中和中度集中市场之间(由于数据缺失,故不能准确界定在何区间)。在非高度集中市场,各国政府均不予禁止并购;在中度集中市场政府将会严格审查,谨慎判断。
 
  4、  其他因素判断
 
  按反垄断法第27条规定,由于上述1?3存在的局限性,还应当同时考虑“经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。
  可口可乐作为全球饮料行业的领先企业,并购后将有助于促进果汁行业的技术进步,但同时也可能给其他经营者带来市场进入上的困难,但这种困难会否达到限制和排斥的程度,就需要进一步结合行业信息和数据做出分析;并购后对消费者和供应商、零售商将会构成哪些影响,也需要在对相关市场进行调查后判断;果汁行业的垄断在什么程度,对果农和相关供应商乃至国民经济发展,构成什么影响以及会有哪些负面影响,这将是更加难以考量的因素。
  在各国的反垄断并购实践中,都存在上述类似的原则规定,而且都无法完全将其量化,只能依赖执法机构自由裁量。执法机构需对“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的各种因素进行系统的评估和判断。比如政府对相关市场判断方面,相关市场界定的范围如果过于宽泛,则可能稀释了相关产品的市场份额,低估了其对竞争产生的负面影响;如果界定的范围过于狭窄,则可能放大市场份额的基数,在实质上会压制企业做大做强,减损消费者的利益。
  由于自由裁量权存在较多的主观判断,容易滋生腐败和寻租,因此,授予反垄断执法机构这种自由裁量权,需要有清晰透明的审查程序作为基础,同时需要赋予并购双方、行业协会和利益受损者完整的监督权,以及有效启动司法救济程序的权利。
 
  应否接受国家安全审查
 
  国家安全审查,目前已经越来越成为振兴、保护民族产业,和国际政治交换的重要筹码,也因此无论遭遇多少批评和指责,各国政府基于维护本国经济的安全运行,都通过制定新法的方式不断提高审查标准、扩大审查范围。比如,美国去年通过的《2007年外商投资与国家安全法》、《2007年外商投资与国家安全法实施细则》以及《关于外国法人合并、收购和接管的条例》,使其成为国家安全审查制度最为严格的国家之一。
  美国新的国家安全法律在原先“针对计划项目国防需要的国内生产和能力、美国针对国家安全需要的能力、对特定国家销售/转售军事技术、美国在影响国家安全领域的技术领先地位”等审查规定的基础上,增加了“安全相关问题对关键基础设施/技术的影响、更加重视外国政府控制的投资与并购、由外国国有企业进行的并购是否具有风险,考虑并购方所在国在不扩散、反恐、技术转移等方面的记录、对长期能源/关键资源需求的影响”等实质审查标准(源自商务部网站)。
  同时将国家安全审查的范围扩大到“无论交易条款对企业控制权实际安排的表述为何,任何导致或可能导致外国法人控制美国企业的交易均受管辖”,并详细列举了其他十多种受管辖的交易行为。
  对于符合“仅以投资为目的交易,交易使一外国法人获得一家美国企业已公开发行的具有投票权的10% 及以下股份(不论该交易涉及的实质金额)”等七种条件的交易,豁免国家安全审查。
  而在界定什么是外国法人和控制标准上,美国将外国人在美国境内将境内企业,转让给非美国人或企业、美国人或企业在美国境外将持有的美国企业控制权转让给非美国企业或美国人、对于外国企业包括股权投资机构,虽然获得美国企业的股份不足9%,但是如果拥有对重要合同、高级雇员的否决权,也都列入外国人控制范围予以国家安全审查。
  在可汇以及先前其他类似外资并购案中,媒体和公众激烈反应的诉求,反映了人们对外资斩首并购可能导致的产业安全乃至国家安全的忧心。从珠三角和长三角刚刚发生的外商投资企业大规模迁移离境,所反映的问题来看,如果相关市场的竞争者分布不合理,尤其是行业领先企业中,如果没有境内企业,当出现经济波动时,将会令国民经济的平稳运行产生潜在隐患。
  《反垄断法》第一次用法律的形式明确规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”按照该条规定,先要在程序上界定,是不是外资并购境内企业,然后界定涉不涉及国家安全,满足这两个前提条件,才应当进行是否危及国家安全的实体审查。可口可乐并购汇源是否符合前两个条件呢?
  在《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文)中,外资并购“系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内企业增资,使该境内企业变更设立为外商投资企业”。可汇案中,可口可乐并购的目标企业中国汇源果汁集团有限企业(ChinaHuiyuanJuiceGroupLimited),是朱新礼等股东于2006年9月在开曼群岛设立的境外有限企业,该企业持有汇源在中国境内的所有资产。按照10号文,可口可乐在境外收购境外企业中朱新礼等股东的股份,不属于该规定调整的范围,同时也不能对汇源作驰名商标等事项的审查。而《反垄断法》对国家安全审查的规定十分原则,它作为新法和上位法是否对10号文作相应变更还取决于未来的法律说明。
  为此,应当尽快通过法律说明或行政法规的形式,对哪些外国投资者对境内企业的并购涉及国家安全、用什么程序、什么原则、由谁负责审查,什么是外资并购、境内企业包括哪些种类、以及类似汇源在境外的转让,税收应该如何缴纳和向谁缴纳等问题, 做出明确的说明或规定,不仅有助于防止国家安全观的泛滥,也有助于有针对性的严格审查涉及国家安全的并购和投资,更有效的维护国家安全,防止导致不进行实质审查无法界定是否涉及国家安全,如果审查即意味已经确定为威胁国家安全的模糊和两难境地,防止税收流失。
  有观点认为可汇案不涉及国家安全审查,是基于在实质上不会危及国家安全而做的假设,而非程序上是否需要进行审查做的判断。如果参照美国的国家安全审查规定,可口可乐对汇源的并购,当然属于国家安全审查的范围。
 
  网民的国家安全观
 
  近两年来,从凯雷并购徐工到达能和娃哈哈之争,再到可口可乐并购汇源,凡是外资并购涉及境内知名企业的,公众的经济爱国之声,一浪高过一浪。公众和媒体有无权利对这些看上去与己无关的并购进行评判?这些不乏真知灼见的忧国忧民之论,应该如何看待?这些也都成为争论的主要问题。
  本文认为,公众通过网络表达自己对公共事件的看法,已经成为公民在现行体制和法律制度下行使言论自由,支撑和参与民族振兴,维护社会正义,体现公民责任的重要形式,成为国家完善社会监督和推进民主进步的有益途径。因此,公众有无权利评论无需置疑。值得关注的是,来自网络的这些意见,是否完整、客观且充分的反映了公众意志,如何防止利益相关者误导、利用和忽悠公众,才是需要警惕和解决的问题。
  作为社会公众的一部分,网民虽无权决定是否允许并购,但不能忽视或拒绝网民的意见。而网民中包括的消费者和相关经营者的意见,更是反垄断法中应当考虑的因素之一。当然,股东才是决定企业兴盛存亡的主要因素,但不能视为唯一因素。现代企业理论和实践的发展,早已通过法律明确,企业虽然是股东的,但债权人、消费者、供应商、雇员等利益相关者的利益或表达的意见,也应充分予以考虑。
  公众与媒体对外资并购涉及的国家安全问题,表达的不同看法,不仅得到了各国政府的充分理解和敬重,而且在事实上对外资并购本国企业成功与否,起着至关重要的影响。
  根据汤姆森金融企业(ThomsonFinancial) 的统计,2006年美国外国投资委员会受理外资并购需要备案的案件113件。进入45天审查期的7件,进入总统决定权程序的2件,但无一例被否决。回顾2005至2006在美国发生的,包括中国企业的外资并购,既无一例成功,也没有被否决的记录。既然不是来自外国投资委员会的否决,是什么导致了中海油撤回收购优尼科、海尔放弃竞购美泰克和迪拜世界港口撤回收购要约等一起又一起并购案夭折呢?
  议员、公众通过网络等各种媒介表达的反对和舆论压力,迫使收购方放弃交易,正是外国投资委员会没有否决交易记录,交易又在事实上无法完成的重要原因。
  美国百事并购法国达能要约尚未发出,就因为法国公众的反对而放弃;美国资讯集团试图收购英格兰曼联足球俱乐部,遭到球迷和英国公众的反对,最后主动撤回要约。这些都是例证。
 
  公众的民族归属感与公众企业家
 
  全球化虽然能在不改变物理距离的情形下令人类的交往扁平化,让资本把技术和信息带到全球每个角落,却无法在资本带动的交流中,让民族认同感趋于一致。
  在奥运赛场上,当本民族选手在奋力夺冠时,同胞们自豪或揪心的程度,要远胜于对非本民族选手的关注。这种情不自禁的民族归属感已经不仅仅属于体育,而是扩展到了企业、经济、军事等各个竞争领域,而无论理论上如何惊呼世界已经大同,真实世界都是如此在不以理论为主轴的变迁着。
  作为全球化伴生的经济民族主义,不同于历史上的民族主义倾向,他是民族认同、民族归属感在全球化下的具体表现,对这种健康的民族主义,如果法律和政策不能反映和体现公众意志和价值观,法律和政策就会失去社会一体认同的基础。
  在刚刚结束的奥运赛场上,刘翔因伤临场退赛,中国观众在惊愕之余,继续欣赏了接过赛棒的外国冠军;在经济全球化的赛场上,朱新礼正准备退赛并将接力棒交给外国人,类似的情节,却引起了公众不同的反响。
  朱新礼虽不及刘翔般牵动国民之心,但他创造和领导汇源成为行业佼佼者的业绩,也赢得了公众授予他满身光环作为奖杯。
  对于已成为人们学习和模仿对象的受人尊重的公众企业家,公众自会对其寄予比一般企业家更高的期许,期许他们比普通人更善、更好、更美,期许他们又富又仁,还要兼济振兴民族和产业安全的大义。先前公众对“王一元”们的不满,正是公众对公众企业家潜在期许的集中反映。
  在全球化下,资本流动和企业发展的边界虽然模糊了,但并不能由此抹平民族和地区之间的差异,反而令公众的民族归属感更加强烈。
  朱新礼说,品牌是没有国界的,民族品牌既是民族的,也是全人类的,并以此作为说明卖掉汇源的理由。但发生在法国、美国和英国的,公众对达能、百威、曼联俱乐部等并购案件的激烈抵制事实,使得这种观点,只能停留在理论探讨上。
  对公众民族归属感的承认和敬重,不仅有助于支撑和促进民族产业竞争力的形成,也有助于为民族企业的跨国界发展提供强大的支撑。
  汇源在法律上被视为驰名商标,但并不能因此将其归为民族品牌。一个知名商标或品牌,没有走出国界,没有经过历史的积淀,担负不起民族品牌之重,也产生不了民族自豪感。作为驰名商标的“三鹿”,在法律上与汇源属于同样的性质,但是三鹿能是民族品牌吗?给汇源裹上民族品牌的外衣,除了提高溢价并不能带来其他。
  公众期许不把汇源卖掉,是因为相信在朱新礼的继续领导下,汇源有机会成为一个真正属于中国的民族品牌,也因此更不希翼卖给外国人。虽然卖掉一个汇源,不会影响中国打造民族品牌,但是,如果把处于发展中的驰名商标或知名企业都卖给外国人,中国怎么会有机会打造民族品牌呢?
  本文认为,一个企业可不可以卖给外国人,取决于是否既符合股东利益、又不损害消费者和公共利益。如果驰名商标或民族品牌卖给外国人,不属于反垄断法和国家安全等规定禁止的并购,卖给外国人也没什么不好。以具有辨识度最高的美国企业之百威啤酒为例,百威拥有150年历史,在比利时英博并购百威时,也遭到过公众强烈的反对,但最终依然完成了并购。
  作为公众企业家的朱新礼,只要在适当的时候告知公众“因‘什么’退赛”的真相,相信公众会像理解刘翔一样理解他,会像支撑史玉柱一样,一如既往支撑他。
 
  要在法律范围内评判
 
  据媒体报道,针对可汇案,有人提出了一个将汇源品牌和资产分离出售,并成立一个人民币基金参与共同购买的分拆方案,并且商务部将会进行审查。该方案是否符合商业逻辑和具有商业可行性,本文不做探讨,本文仅从法律角度对该方案的合规性进行探讨。
  在商业实践中,对企业分拆出售可以源于三种情形,一种是企业的股东为了商业目的,自主决定分拆;一种是因为经营者在相关市场的绝对份额和集中度情况,如果不分拆,将不能保护竞争关系和消费者的利益,依照反垄断法强制分拆;第三种是企业面临危机等情形,基于债权人的请求或者法院的命令,强制进行分拆。
  第一种情况取决于朱新礼和汇源的其他股东,只有他们才有权利作出是否分拆的决定。目前汇源股东的决定是卖掉汇源,而不是分拆汇源出售;第二种情况是反垄断执法机构或利益受损者,基于维护市场竞争、保护消费者的利益,对占有市场份额的绝对垄断者,进行拆分,就汇源和果汁行业的市场集中度来看,汇源远未达到需要分拆的市场集中度;第三种情况,目前不存在。汇源2008上半年报显示的销售量减少,但并未构成危机,也没有债权人提出要求。
  可汇并购只存在允许和不允许,除非汇源的股东决定分拆,否则,任何人无权对其主张和进行强行分拆。
  根据反垄断法的规定,在可汇案的并购审查阶段,消费者和相关经营者对经营者集中的话语权,集中在并购将会对经营者和消费者构成什么影响方面。如果本次并购获得允许,而且并购后的可口可乐的行为,导致了消费者和相关经营者的损失,可以请求法院责令赔偿损失。当然,目前消费者和相关经营者如何行使诉讼权利的配套规定尚未出台。(费国平:国浩律师集团合伙人,全国工商联并购公会副会长)


上一篇:物权请求权与诉讼时效
下一篇:不要剥夺朱新礼的财产权

全球办事机构: 集团总部 北京 上海 深圳 杭州 广州 昆明 天津 成都 宁波 福州 西安 南京 南宁 济南 重庆 苏州 长沙 太原 武汉 贵阳 乌鲁木齐 郑州 石家庄 合肥 海南 青岛 南昌 香港 巴黎 马德里 硅谷 斯德哥尔摩 纽约
XML 地图 | Sitemap 地图