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2009 06-26

中国企业境外直接投资的法律规制和风险控制

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■上海办公室 管建军
 
  随着中国经济的发展和民族企业的不断壮大,中国企业加大了踏出国门的步伐,越来越多的中国企业到境外投资。笔者所在律师事务所就先后为中国企业到美国、俄罗斯、秘鲁、塔吉克斯坦、印尼等地的投资提供了相关法律服务。
  境外直接投资有助于推动中国企业的国际化、全球化,提升国际竞争力和自主创新能力,培育国际知名品牌,实现中国境内企业的产业升级和产业转移,参与国际分工和国际化经营,培育中国的跨国企业,但中国企业境外投资的法律规制及风险控制问题亦不容忽视。在本文中,笔者就中国企业境外投资的法律规制及风险控制等问题作一简要先容和分析。
 
  一、中国企业境外投资的主要形式和特点
 
  (一)主要形式
  根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定,“境外投资指中华人民共和国境内各类法人,及其通过在境外控股的企业或机构,在境外进行的投资,含新建、购并、参股、增资、再投资。” 《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(《境外投资管理办法》施行后由后者取代)规定,“境外投资开办企业,是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益的行为。” 《境外投资管理办法》也规定,“境外投资,是指在我国注册的各类企业(以下简称企业)通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权或经营管理权以及其他权益的行为。”
  概括而言,中国企业境外(直接)投资至少包括以下几种方式:
  1、新建(设):包括在境外独资新建分支机构以及通过与境外机构合资、合作设立企业等。新建方式是中国企业境外投资的主要方式。
  2、并购:包括收购、兼并、参股、注资、股权置换等。跨境并购方式渐渐成为中国企业境外投资的重要方式。
实践中采用何种方式,取决于中国企业本身拥有的资源、发展战略,东道国的发展状况、法制环境等多个因素。
  (二)主要特点
  从规模和地位看,中国企业对外直接投资绝对规模不断扩大,相对规模尚小,但在新兴经济中的位次不断提高。
  从行业和领域看,随着中国对外直接投资流量的迅速上升,我国境外投资的行业分布越来越广泛,几乎遍及一、二、三产业的各个细分领域,包括采矿业、制造业、交通运输、批发零售、商业服务、农林牧渔。
 
  二、中国企业境外投资的法律风险
 
  中国企业境外投资,面临种种风险,包括资金风险、汇率风险、财务风险、整合风险、战争风险等各方面,而法律风险亦贯穿于境外投资和经营整个过程中。
  其中,在投资阶段的法律风险主要包括东道国外商投资的政策法律限制、反垄断和国家经济安全的审查、母国的管制、合作对手的法律状况和守约意识等多方面。在经营阶段的法律风险包括环境保护、劳工、企业治理、常识产权、税务、合约管理、法律学问冲突、国有化征用等多方面。当地政府机构和执法部门的执法水准和执法状况、对外资的态度,以及东道国法律政策的变化也会对企业的经营产生影响。当然,投资阶段和经营阶段的法律风险很多时候是联系在一起的。
 
   三、中国企业境外投资的法律规制
 
  (一)中国对境内企业海外投资的法律规制状况
  从目前法律规制的现状看,我国目前并无一个全国性的境外投资法,而是由各个部门各自出台管理办法(各地也出台了一些办法),属于多头管理状态;相关规定主要从审批和监管角度出发(当然笔者也注意到服务的成分正在不断增加)。如何进一步简化境外投资许可程序、减少审批层次、提高效率,更好地服务于中国企业境外投资的实际需要,是一个需要相关部门不断研究和完善的问题。
  以下就境外投资主要涉及部门的主要规定作一概况。
  1、商务部
  (1)根据《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(《境外投资管理办法》施行后将由后者取代),商务部核准国内企业在境外投资开办企业(金融类企业除外)。商务部委托各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门(“省级商务主管部门”),核准中央企业之外的其他企业在《关于境外投资开办企业核准事项的规定》附件所列国家投资开办企业。中央企业径向商务部提出申请;其他企业向省级商务主管部门提出申请。
  中央企业的申请获得核准后,由商务部颁发《中华人民共和国境外投资批准证书》(以下简称《批准证书》)。其他企业,由省级商务主管部门代发《批准证书》。国内企业凭《批准证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关事宜。
经批准开办的境外企业,在当地注册后,应将注册文件报商务部备案,并向我驻外经济商务参赞处(室)报到登记。
此外,境外企业相关事项(如投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等)发生变更,须报原核准机关核准。
  (2)2009年1月7日商务部进一步公布了《境外投资管理办法》(“《管理办法》”)公开征求意见稿,《管理办法》明确,企业在未建交国家的境外投资、在安全风险等级高国家(或地区)的境外投资、中方投资额1亿美金及以上的境外投资、跨境基础设施建设领域的境外投资、设立境外特殊目的企业等境外投资,应按规定报中国商务部核准。中方投资额1000万美金及以上、1亿美金以下的境外投资、能源矿产类境外投资、商品城类境外投资、房地产开发类境外投资等,应报省级商务主管部门核准。《管理办法》提出,商务部会同有关部门建立健全境外投资引导、促进和服务体系,强化公共服务。企业应客观评估自身条件、能力和东道国投资环境,积极稳妥开展境外投资。企业应落实各项人员和财产安全防范措施,建立突发事件预警机制和应急预案。《管理办法》正式施行后,《关于境外投资核准事项的规定》(商务部2004年16号令)和《商务部、国务院港澳办关于印发〈关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定〉的通知》(商合发[2004]452号)将同时废止。
  2、国家发改委
  根据《境外投资项目核准暂行管理办法》,国家(国家发改委和国务院)对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。
  (1)资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。此类项目中方投资额3000万美金及以上的,由国家发改委核准,其中中方投资额2亿美金及以上的,由国家发改委审核后报国务院核准。
  大额用汇类项目指在前款所列领域之外中方投资用汇额1000万美金及以上的境外投资项目,此类项目由国家发改委核准,其中中方投资用汇额5000万美金及以上的,由国家发改委审核后报国务院核准。
  (2)中方投资额3000万美金以下的资源开发类和中方投资用汇额1000万美金以下的其他项目,由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准,项目核准权不下放。省级发展改革部门在核准之日起20个工作日内,将项目核准文件抄报国家发改委。(地方政府按照有关法规对上述项目的核准另有规定的,从其规定。)
  (3)中央管理企业投资的中方投资额3000万美金以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美金以下的其他境外投资项目,由其自主决策并在决策后将相关文件报国家发改委备案。国家发改委在收到上述备案材料之日起7个工作日内出具备案证明。
  (4)前往台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目,不分限额,由国家发改委核准或经国家发改委审核后报国务院核准。
  根据《境外投资项目核准暂行管理办法》,投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前,须取得国家发改委出具的项目核准文件或备案证明。已经核准的项目如出现该管理办法所规定情形的,还需向国家发改委申请变更。
  3、外汇管理部门
  根据《境外投资外汇管理办法》,拟在境外投资的企业、企业或者其他经济组织,在向国家主管部门办理境外投资审批事项前,应当向外汇管理部门提供境外投资所在国(地区)对国外投资的外汇管理情况和资料,提交投资外汇资金来源证明,由外汇管理部门负责投资外汇风险审查和外汇资金来源审查,并于30天内作出书面审查结论。 根据“国家外汇管理局关于调整部分境外投资外汇管理政策的通知”(汇发[2006]27号),境内投资者到境外投资所需外汇,可使用自有外汇、人民币购汇及国内外汇贷款;自2006年7月1日起,国家外汇管理局不再对各分局(外汇管理部)核定境外投资购汇额度。境内投资者的境外投资项目经有关主管部门核准后,按照现行外汇管理有关规定办理外汇资金购付汇核准手续。境内投资者向有关主管部门提交境外投资项目核准申请或投资意向后,在获得正式批准前,经所在地国家外汇管理局分支局、外汇管理部核准,可以自有外汇、人民币购汇或国内外汇贷款向境外支付与境外投资项目相关的前期费用。
  此外,为支撑境内各种所有制形式的企业“走出去”,营造良好的政策环境,有关部门也在考虑修订《境外投资外汇管理办法》。
  4、国资部门
  如境内企业为国有资产,还涉及国资部门的管理。相关依据包括于2009年5月1日施行的《中华人民共和国企业国有资产法》(之前为《企业国有资产监督管理暂行条例》)、《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》等。
  (二)中国企业境外投资地对外资的管制状况
  从中国企业境外投资的实际情况看,中国企业境外投资涉足欧洲、美国、日本、韩国、东南亚、非洲等世界各个角落。限于篇幅和研究时间,对其各自的法律规制状况本文不可能一一述及。一般而言,对于关系国家安全、国计民生、国家支柱产业的领域,各国对于吸取境外投资均有不同程度的限制。以美国为例,美国对外商投资以往总体虽较为宽松,但对某些领域,在联邦立法层面严格控制外资进行投资,如:通讯(电话、电报、无线电、电视转播以及广播业等)、交通运输(航空、沿海及内河运输)、自然资源(土地、联邦土地的矿藏、水电、原子能等);银行业等等。 此外,美国一些州对外国企业投资当地的不动产等领域亦有限制。美国还通过《反托拉斯法》等一系列法规,对外国投资加以管制, 2007年3月1日美国众议院更是通过了《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act ,简称“FINSA”),要求严格审查外资并购,实际是一项严格限制外资的措施。2008年,美国财政部公布了一部更严格的“关于外国人兼并、收购的条例”,以期进一步加强对外资的审查。俄罗斯、泰国、韩国、印度等境外各国近年来也纷纷加强对外资投资的限制。故而在论证境外投资可行性时,中国企业一定要充分了解东道国对外资的具体限制措施,合理评估这些措施对投资的负面影响,特别是要防止竞争对手假借政府之手,将中国企业逐出竞技场[1]
 
  四、中国企业减少境外投资法律风险的若干注意事项
 
  1、选择适当的投资方式和企业组织形式。至境外投资的中国企业应综合考虑企业本身拥有的资源、发展战略、风险承受能力及东道国的法制环境等各项因素,选择适用于自己实际状况的投资方式(合资、合作亦或独资,甚至并不直接设立实体)及企业组织形式。因为不同的投资方式和企业组织形式,对企业而言,法律风险是不同的。
  2、了解和遵守东道国的法律。如前文所述,各国对于吸取境外投资均有不同程度的限制,而且在反垄断和国家经济安全的审查、环境保护、劳工、企业治理、税收、常识产权等多方面也有不同标准,应充分了解并予以遵守。
  3、遵守母国的法律。中国企业境外投资,既要遵守境外投资地的法律,也要注意遵守中国国内关于投资审批、外汇、国资管理、税务等多方面的规制,一方面避免不必要的风险、责任和处罚,另一方面也能得到母国更好的保护。
  4、注意审查合作对方的资质状况。境外投资如采用合资、合作、收购方式的,应充分了解对方的资信状况,如采用收购方式的,还应注意审查企业股权出让的合法性、相关权利障碍和瑕疵等。
  5、充分重视投资法律文件的准备和签署。中国不少企业,并不重视相关投资法律文件,一旦发生争议,往往处于不利境地。对相关投资条款应注意聘请专业律师审查修改并争取有利于自己(至少不会不利于自己)的结果。
  6、有效保护常识产权。对他人常识产权的侵犯和对自身常识产权的保护不力,均会导致对自己非常不利的结果,而此方面意识也是中国企业比较缺乏的。
  7、加强对企业员工境内外相关法律常识的培训。企业的行为是通过每名员工的行为实施的,应通过不间断的培训使每一名在境外企业工作的中国员工(尤其是关键员工和高管)具备必要的境内外相关法律常识,避免因其不当行为给企业造成不可预期的不良后果。
  8、强化整合(包括法律学问的整合)及本地化。
  9、健全完善内部控制机制,加强法律风险管理,落实各项人员和财产安全防范措施,建立突发事件预警机制和应急预案,强化内部律顾问设置,重视外聘律师及其他专业机构的作用。
  [编辑: 管建军,国浩律师集团事务所合伙人(上海),华东政法大学国际经济法专业法学硕士,瑞士Pestalozzi Lachenal Patry律师事务所外国顾问和访问律师]


[1] 参见: “各国纷推‘限外令’ 海外投资难跨法律障碍”,载2007年4月6日《在线国际商报》;及“好好学学美国对待外资的态度”,载2008年5月21日新华网


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